中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2014）民申字第1614号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南中原高速公路股份有限公司。住所地：河南省郑州市郑东新区民生路1号1号楼第7层、第8层。

法定代表人：金雷，该公司董事长。

委托代理人：王莹，北京德恒律师事务所律师。

委托代理人：白杨，北京华彦律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：河南春基路桥工程有限公司。住所地：河南省郑州市金水区农科路38号5号楼。

法定代表人：艾怀敏，该公司董事长。

一审被告、二审上诉人：中交路桥华北工程有限公司。住所地：北京市北京经济技术开发区宏达北路12号b楼二区三层301室。

法定代表人：彭立志，该公司董事长。

一审被告：京珠国道主干线郑州至漯河高速公路改扩建工程项目部。住所地：河南省京珠高速许昌下路口对面。

负责人：秦建军，该项目部总经理。

一审被告：中交路桥北方工程有限公司。住所地：北京市北京经济技术开发区宏达北路12号b楼二区三层305室。

法定代表人：李海，该公司董事长。

再审申请人河南中原高速公路股份有限公司（以下简称中原高速公司）因与被申请人河南春基路桥工程有限公司（以下简称春基公司）、一审被告、二审上诉人中交路桥华北工程有限公司（以下简称华北公司）、一审被告京珠国道主干线郑州至漯河高速公路改扩建工程项目部（以下简称京珠工程项目部）、中交路桥北方工程有限公司（以下简称北方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2013）豫法民二终字第135号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

中原高速公司申请再审称：（一）一审法院程序违法，二审法院未予审查不当。一是一审认定张争鹏签名均为王银波所签，但该二人均未参加庭审质证，一审亦未进行笔迹鉴定；二是一审认定北方公司对春基公司是实际施工人不持异议的认定，缺乏证据证明；三是一审认定中原高速公司认同“双方无异议部分”错误。（二）原审适用法律错误。本案应优先适用《项目专用合同条款》，但原审却适用《通用合同条款》错误。另外，原审判决存在主观推定及以工程完工推定其履行合同义务的情形，也是错误的。（三）原审判决认定中原高速公司拖欠春基公司工程款错误，同时遗漏了上诉请求，现有新的证据足以推翻原判。一是根据工程量价值、应付工程款和实际支付工程款，在扣除质保金、农民工工资保证金等后，中原高速公司已经超付工程款。二是质保金、农民工工资保证金应在工程款中予以抵扣。三是变更工程价款不应在本案中审理，春基公司至今未申报计量，中原高速公司不可能审核应付工程款，监理无权核定变更工程单价。四是保通费、创优基金、安全生产费均不属固定总价范畴，应按投入据实申报，原审认定上述费用属固定价错误。五是沥青用量尚未申报，价格无法调整。六是北方公司向中原高速公司借款473万余元，该部分款项应在工程款中予以扣除。七是路面上面层施工中发生变更，支付时是暂定单价，因实际施工价降低，应减去工程价差500万元左右。（四）原审判决认定事实的证据不足，在审理中对春基公司提供的证据证明力一律采信，在保通费、安全生产费、创优基金等费用问题上，春基公司没有提供任何证据即被支持，于法无据。中原高速公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第四项、第六项、第十一项之规定，申请再审。

春基公司提出意见称，原审判决程序合法、适用法律正确，认定中原高速公司拖欠工程款事实清楚，请求驳回中原高速公司的再审申请。

本院认为：本案的焦点问题，一是工程款的计算问题；二是原审的程序问题。

（一）关于工程款的计算问题

中原高速公司认为其不存在欠付春基公司工程款问题，该问题主要集中于部分费用的认定上，但根据原审及审查期间查明的事实，原审对有关费用的认定并无不当。1、质保金（保留金）应否返还问题。春基公司施工完毕后，虽未经竣工验收，但案涉工程于2010年11月1日已经通车，缺陷责任的保证期限应自2010年11月1日起算。根据《项目专用条款》约定，缺陷责任保证期为2年，质保金的返还期限为缺陷责任期满14天后即应退还，原审判决时缺陷责任期已过，春基公司要求返还该部分费用，依法有据。中原公司再审申请中提出质保金应当抵扣工程维修费用。经查，根据《通用合同条款》约定，保留金只用于保证缺陷责任期内履行缺陷修复义务，性质上属于质量保修金。原审中，中原高速公司并未提供保留金不予返还的证据，原审认定并支持保留金返还春基公司，并无不当。2、农民工工资保证金应否返还问题。根据《招标文件》、《项目专用合同条款》规定，承包人须按当地政府的有关规定，设立银行专项账户，预存农民工工资保证金。承包人接受发包人对农民工工资保证金账户资金使用情况进行监督，并参加工伤保险，在开工之前将有关缴费、参保等证明文件提交发包人核查。案涉农民工工资保证金是在京珠工程项目部中期计量中予以扣除的，现工程已完工，中原高速公司未提供证据证明春基公司有拖欠农民工工资的情况，原审支持该部分保证金予以返还，依法有据。3、工程价款变更问题。春基公司提供的《设计变更申请书》、《工程变更单价申报表》及《工程变更工程量申报表》等事实，证明所有的设计变更工程均有监理指令，工程变更单价经过了监理合同部审定、总监理工程师核准，而工程量部分不仅由监理工程部审定、总监理工程师核准，还有业主代表处及工程管理处核定。据此，原审认定设计变更事实发生且经有关部门审核，事实清楚。中原高速公司现提供《招标文件》项目专用条款关于监理人变更工作单价须经发包人事先批准之规定，但该规定主要规范其与监理之间的关系，且《通用合同条款》有关条款规定监理人发出的任何指示应视为已得到发包人的批准，其仅以有关变更未经批准拒付有关工程价款变更部分，事实和法律依据均有不足。4、保通费、创优基金、安全生产费用应否计入固定总价的问题。根据投标工程量清单，签约合同价166032257元的构成中包括安全生产费（第100章）1628998元、保通费（第100章）600万元、创优基金5362745.16元等子目。因此，上述安全生产费、保通费及创优基金均属合同固定总价的组成部分，没有增减变更的情况下均应予以依约支付。关于保通费，根据专用合同条款约定，保通费是一固定费用，用于保通支出，而保通工作是工程正常施工的前提，其数额是根据已标价工程清单列明的总额价估价列入100章进行的投标报价，该章明确保通费金额为600万元。原审根据中原高速公司先后下发的《关于做好标志牌拆除工作的通知》、《关于对除雪保通工作进行奖励的通报》、《关于加强路面施工保通工作的通知》等文件，结合工程完工且已通车的事实，认定春基公司已履行合同约定的保通义务并无不当，中原高速公司拒付该部分费用，于法无据。再审申请中，中原高速公司提出应根据春基公司参与部分保通工作予以结算的理由，但并未提供相关证据予以佐证，本院不予审查。关于安全生产费，《项目专用条款》26.1规定“安全生产费用是在工程量清单中单独列出，由发包人控制使用和支付。由发包人对承包人进行考核，根据有无发生安全事故和发生安全事故的大小，决定该笔费用可以部分支付、全部支付或者完全不支付。”《项目专用条款》26.2规定：“在整个合同执行期间，如发生四级以上安全事故的，安全生产费不予支付，已经支付部分应予扣回。”根据上述条款规定，发包人虽对安全生产费用的支付具有决定权，但其扣除根据必须是承包人在安全生产方面发生事故，否则不能予以扣除。原审及再审申请中，中原高速公司并未举证证明春基公司发生过安全事故或四级以上安全事故，同时也未举证双方约定安全生产费用的申报和计价事项，其提出安全生产费用不属于合同固定总价、春基公司未提供支出凭证从而应予扣除的理由不能成立。关于创优基金，根据《项目合同专用条款》32.1项规定，创优基金为合同价（扣除第100章费用和暂定金额）的4%，已在清单汇总表中单列，是合同总价的一部分。创优基金的使用，根据《项目合同专用条款》32.2项，虽规定由发包人根据工程质量、进度、文明施工、环境保护等方面进行竞赛、评比，根据考评进行奖惩，但发包人对此并未执行，应视为创优基金均应给付。现工程已完工并通车，中原高速公司没有证据证明春基公司有违反施工要求的情形，其扣除该部分费用，亦无事实和法律根据。5、沥青部分工程款应否调整的问题。根据原审查明的事实，施工中确有沥青材料工程量的变更；同时，沥青材料的购买价格亦有变更（施工中重交沥青、改性沥青的实际购买价均较投标暂估价有较大提高）。根据《项目专用条款》16.1.3.1项及16.1.3.5项之规定，重交沥青及改性沥青均属允许价格调整范围，在材料价格涨、降10％后可进行价格调整。对此，春基公司已提供工程变更资料。二审中，中原高速公司认为春基公司未申报沥青用量没有证据支持。再审申请中，中原高速公司提出根据《招标文件》应由承包人提出沥青用量，再由发包人与供应商协商确定当期沥青价格，由发包人予以采购，但其未提供相关证据予以佐证。退一步讲，即使施工方在施工中擅自采购，在其已将采购材料用于施工且采购材料并未发生质量问题、价格合理的情况下，业主对其投入亦应合理补偿。本案所涉采购沥青材料价格补差，中原高速公司没有证据证明沥青价格调整与事实不符，应按约予以调整，原审对该部分的价格调整符合约定和实际，本院予以维持。6、路面上面层变更减少的工程款是否抵扣欠付工程款的问题。再审申请中，中原高速公司提出施工中上面层发生施工变更，但考虑到施工单位的资金紧张，暂时以sma上面层单价给付的工程款，变更前后差价在500万元左右，该部分应抵扣工程款。根据原审查明的事实，工程完工后两年内中原高速公司并未进行价差调整，同时该价差调整亦未经双方协商一致，原审认为难以作为抵扣根据。经查，中原高速公司在原审中对上述事实并未提及，原审对此亦未审理，本院依法不予审查。7、北方公司的借款是否应当抵扣的问题。本案属实际施工人向工程承包人及发包人提起的工程欠款纠纷，该款项与中原高速公司所主张的向北方公司借款并非同一法律关系，其可另行主张；且中原高速公司提出此问题是在补充上诉状中，二审不予审理，并无不当。综上，原审根据有关费用的认定事实判决华北公司、北方公司欠付工程款并无不当，中原高速公司作为发包人在无证据证明已与华北公司、北方公司完成结算的情况下，依法认定其在上述二公司欠付的工程款范围内承担连带付款责任，依法有据。

（二）关于原审的程序问题

中原高速公司认为一审中北方公司的张争鹏、王银波并未出庭，更未对有关笔迹作出鉴定，即认定施工资料中所有张争鹏的签名均为王银波所签；北方公司缺席一审审理、未参加质证，一审却认定其对春基公司作为实际施工人不持异议及一审对“双方有异议部分”及“双方无异议部分”均未征求中原高速公司意见，均有违相关程序。经查，中原高速公司对上述问题均未提出上诉，本院不予审查。

综上，中原高速公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第四项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回河南中原高速公路股份有限公司的再审申请。

审　判　长　　李明义

代理审判员　　李　春

代理审判员　　高　榉

二〇一四年十二月一日

书　记　员　　王慧娴