广州厚德技术顾问有限公司与广州市明兴电缆有限公司合同纠纷一审民事裁定书

广东省广州市越秀区人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）粤0104民初426号

原告：广州厚德技术顾问有限公司，住所地广州市越秀区六榕路109号之一3楼自编05房*。

法定代表人：刘耀宗，总经理。

委托诉讼代理人：谢捷，广东广信君达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈希，广东广信君达律师事务所实习律师。

被告：广州市明兴电缆有限公司，住所地广州市从化太平镇平中路338号。

法定代表人：郭志雄，总经理。

委托诉讼代理人：霍东敏，该公司职员。

委托诉讼代理人：王勋，广东人民时代律师事务所律师。

第三人：广东万通达电气集团有限公司，住所地广州市越秀区六榕路109号之一首层。

法定代表人：黄伟杰，总经理。

委托诉讼代理人：陈远乐，广东广信君达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：程珂昵，广东广信君达律师事务所实习律师。

原告广州厚德技术顾问有限公司与被告广州市明兴电缆有限公司合同纠纷一案，本院于2017年1月11日立案后，于2017年7月10日作出（2017）粤0104民初1359号民事判决书，因原、被告不服判决提起上诉，广州市中级人民法院于2017年10月23日作出（2017）粤01民终16618号民事裁定书，认为广东万通达电气集团有限公司与本案存在法律上的利害关系，原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人，属于违反法定程序，遂裁定撤销原判决，发回重审。本院在重审案中依法通知广东万通达电气集团有限公司（以下简称：万通达公司）作为案件第三人参加诉讼，另行组成合议庭，依法进行审理。

原告向本院提出诉讼请求：1.被告立即偿还拖欠的借款本金3104608.36元；2.被告以拖欠原告的借款本金3104608.36元为基数，按《借款合同》第五条第（3）、（4）款约定向原告支付逾期贷款利息（以法院查明认定被告逾期偿还贷款之日起至偿还之日止，逾期贷款利息按借款年利率9%计算）直至清偿本息为止；被告以应付未付给原告的逾期贷款利息为本金，按《借款合同》第五条第（5）款约定按月向原告支付复利（以法院查明认定被告逾期支付逾期贷款利息之日起至偿还之日止，按借款年利率9%计算）；3.被告承担原告为维护自身权益而支付的律师费324239.60元；4.本案受理费、保全费由被告承担。事实和理由：2009年12月25日，原告与被告签订《借款合同》，约定被告向原告借款10734804.84元用于流动资金周转。《借款合同》签订后，被告自2011年9月18日至2014年7月15日分10期向原告偿还本金共计7630196.48元，还剩3104608.36元至今未偿还。原告多次催促被告履行还款义务无果，于2016年9月7日向被告发出律师函，敦促其自收到律师函后10日内立即向原告归还剩余借款本金3104608.36元，但被告仍然拒绝履行还款义务。被告的行为已构成违约，原告有权要求被告偿还借款剩余本金、借款期间产生的资金占用利息，以及为了维护自身权益而支出的律师费及诉讼费用，请求法院依法裁判。

被告辩称：不同意原告的诉讼请求。一、原告与被告之间不存在借款关系，原告主张借款没有事实及法律依据。依据原告提交的记账凭证、银行账单已明确款项性质为往来款、退货款，原告主张存在借款关系证据不足且互相矛盾。假设借款关系存在，被告亦已全额返还，原告主张借款已过诉讼时效。事实上，被告与原告、第三人万通达公司是多年的销售代理合作法律关系。万通达公司负有代垫货款的义务，原告是万通达公司用来和被告处理往来款项、履行代垫义务的载体，即原告与被告存在事实上的代垫货款关系，原告负有为被告代垫货款的义务。万通达公司和原告负责收款并有垫付超期90天货款的义务，被告在收到客户支付的货款后按照相应的金额退还原告替万通达公司垫付的货款，同时双方结算代理费用。原告以借款关系主张权利违反事实，根据万通达公司与被告签订的协议，万通达公司负有垫付超期90天应收货款和追回应收货款的义务，协议已明确双方的债权债务在90天内结清。万通达公司应付被告12862318.05元，被告应向万通达公司支付13752216.80元，相互冲减后，被告应向万通达公司支付889898.75元，且该款项已实际支付。三方均已遵照《协议书》履行完毕，互不拖欠，即便还存争议，亦已过诉讼时效。原告与万通达公司属于相同人员、不同牌子，但事实上是同一家单位。1.万通达公司与原告属于同一方，原告签约的代理人邓国照是万通达公司的财务负责人，原告的财务人员也是万通达公司的财务人员，而且邓国照还以“佛山市恒腾电气技术咨询服务有限公司”经理的名义向被告结算过涉案项目的代理费，被告已向其支付代理费；2.原告提交的项目汇总表中记载的所有业务员，包括梁峰等均是万通达公司的业务人员，原告的业务也是万通达公司开拓的，部分项目也是万通达公司所代理的，被告提交的协议书亦证明原告是万通达公司的下属公司；3.原告及万通达公司与被告进行业务往来的单据中明确了退回款项的性质，而且签收退款的人也是万通达公司的财务负责人邓国照。原告与万通达公司只是以相同的人员利用不同的名称与被告进行业务往来，原告与万通达公司的工商登记材料也证明二者之间存在关联及从属关系。原告主张逾期还款利息及律师费、诉讼费、保全费没有事实和法律依据。

第三人万通达公司述称：对原告提出的诉讼请求、主张的法律关系及事实理由没有异议，第三人即便加入诉讼亦无法改变本案借款合同关系。理由如下：原告为证明其与被告系借款关系，已经提交了借款合同、转账凭证、被告偿还欠款凭证、主张借款催收函，足以证明双方实属借款关系。对于借款事实，根据被告与万通达公司签订的《协议书》，已经确认截止至2011年6月30日，被告向万通达公司所属公司即原告借款10734804.84元，该协议书充分证明被告与原告存在借款10734804.84元的事实，与原告主张的事实一致。被告为否认借款关系，称原告只能提供五张转账支票存根，但存根中签字人“谢英”身份无法核实，支票反映的金额亦与本案无关，而被告提交的支票凭证与本案的10734804.84元金额吻合。原审判决已认定被告将与原告直接发生法律关系的18份销售合同所对应的款项混在一起，试图将货款与借款进行抵销，被告将三个法律关系混淆，目的是通过证明其付款金额（无论向原告抑或万通达公司）大于本案标的额10734804.84元从而说明原告的主张不成立，此观点是错误的。被告称原告与万通达公司有相互参股，但工商登记材料充分证明二者系独立的企业法人，法律不禁止企业法人之间交叉持股，且被告应该是知情的，不应在事后推翻与原告建立的借款关系和与万通达公司有销售代理关系的事实。原告与被告的借款事实并非只有孤证，借款合同签订后，原告有向被告提供款项的事实，也有被告的自认佐证，还有被告事后偿还相应往来款的记录，故原、被告之间的借款法律事实清楚，法院应依法认定双方的借款事实存在，按照借款合同调整双方的权利义务关系。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告就其主张提供了《借款合同》、还款凭证、记账凭证、律师函、妥投证明、《委托代理合同》、律师费发票等证据材料。被告对《借款合同》的真实性表示无法核实；对还款凭证、记账凭证、律师函、妥投证明的真实性予以认可，对关联性不予认可，认为该部分证据不能证明双方存在借款关系；对《委托代理合同》和律师费发票的真实性予以认可，对关联性不予认可，认为律师费非因本案而产生。被告就其抗辩提供了《协议书》《代理协议书》以及《销售合同》18份（销售金额合计518668.38元）、《关于厚德公司代垫款清算事宜的函件》（复印件）、原告和万通达公司的工商登记材料等证据材料。原告对《协议书》的真实性和关联性有异议，不确认协议内容，原告并未在协议上签章，协议对原告没有约束力，该协议提及了原告与被告发生借款的事实，正好说明本案是借款关系而非货款垫付关系；《代理协议书》是被告与其他公司签订的，与本案没有关联性；对于《销售合同》18份，原告提供的付款凭证及发票（合计金额518668.38元）证明合同项下的货款已经全部付清；对于《关于厚德公司代垫款清算事宜的函件》（复印件）的真实性不予确认，原告与万通达公司均是独立法人，应各自独立承担责任。万通达公司没有提供证据，对原告提供的证据表示无异议；对被告提供的证据表示质证意见与原告一致；对《协议书》的真实性和合法性无异议，对关联性有异议，原告没有参与该协议的签订，协议对原告没有约束力。

双方当事人提供的证据材料反映如下事实：2009年12月25日，原告与被告签订编号2009001《借款合同》，合同载明：借款人为被告，贷款人为原告；[第一条]借款人由于资金短缺，向贷款人暂借资金，借款总金额是根据借款人销售给非供电系统产品超过90天而未收回的货款（仅限于其附件列表项下），在每次收回属于其附件列表项下的货款后，两天内将同等金额借款归还给贷款人；借款金额10734804.84元，借款期限自提款日至本合同第一条约定的还款期限还款；借款用途为流动资金周转，借款利率为固定利率，年利率6%，若借款人自提款日至本合同第一条约定的还款期限内还款给贷款人，借款不计算利息，若借款人未按本合同第一条约定的还款期限内还款，逾期部分从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率计收利息，直至清偿本息为止；逾期贷款罚息利率为按照借款年利率6%水平加收50%；对借款人不能按期支付的利息，按以上约定的罚息利率按月计收复利；借款人未按本合同的约定履行对贷款人的支付和清偿义务视为违约，守约方可要求违约方限期纠正其违约行为并按照本合同的约定承担违约责任，赔偿因其违约而造成的损失；因本合同订立、履行及争议解决发生的费用（包括但不限于律师费等）由败诉方承担；合同附件：1.被告向原告借款项目明细表；2.借款借据。借款项目明细表列明了结算单位、项目名称、合同号、销售金额、应收项目金额（合计10734804.84元）、借款金额（合计10734804.84元）等内容。该《借款合同》落款处的借款人栏加盖有被告的公章，贷款人栏加盖有原告的公章，邓国照（时任原告法定代表人）在贷款人签字栏签名。

合同签订后，原告向被告开具了5张银行支票，出票日期分别为2009年12月25日、26日，除1张票面金额为2734804.84元外，其余4张票面金额均为2000000元，合计10734804.84元，支票用途载明往来款。2009年12月28日，被告办理了该5张支票的提示付款手续，进账金额10734804.84元。

2010年8月16日至2014年7月期间，被告通过银行转账、汇票背书转让等方式向原告付款共计12439691.63元，具体付款情况如下：

收款日期收款人收款金额（元）付款方式用途

2010/08/16厚德技术4809495.15网银转账

2011/09/18厚德技术75003.62银承汇票背书

2011/09/19厚德技术296147.75银行划款退货款

2011/10/11厚德技术1347516.76银行划款退货款

2011/11/01厚德技术495022.50银行划款退货款

2011/12/18厚德技术1464240.04银承汇票背书注1

2012/02/14厚德技术755120银行划款退货款

2012/03/02厚德技术1500000银行划款

2012/03/21厚德技术847630.68银行划款

2014/02/20厚德技术642695.13商承汇票背书

2014/07/08厚德技术206820商承汇票背书

合计12439691.63

【注1：银行承兑汇票的金额为3591753.25元，被告向原告出具《委托付款证明》，委托原告收到汇票款项后，代被告支付2127513.21元给广州市尚宏电力技术咨询服务有限公司，余款为1464240.04元】

其中2010年8月16日的转账款项4809495.15元，原告于当日转回给被告，原告实收到被告支付的款项合计7630196.48元。对于2010年8月16日的转账，原告解释被告当时称需要资金周转，故原告将被告转账的4809495.15元转回被告；被告表示该笔转款属于平账、冲账，两笔款项性质不同，原告向被告转款行为属于另一法律关系，与本案无关。

2016年9月7日，原告委托北京市中伦（广州）律师事务所向被告发出《律师函》，称截至2016年9月1日，原告已收到被告归还借款本金7630196.48元，被告尚欠原告借款本金3104608.36元未归还，要求被告在收到律师函后10个工作日内立即向原告归还借款本金3104608.36元。该《律师函》载有原告在2016年7月28日向被告送达《关于厚德公司代垫款清算事宜的函件》，要求被告限期提出一项还款解决方案的内容。律师函于2016年9月12日妥投。原告认为被告未履行还款义务，遂诉至本院。原告为本案诉讼支付了律师费324239.60元、保全费5000元。

另查明，2011年7月1日，被告与第三人万通达公司签订《协议书》约定：关于被告与万通达公司历年合作中形成的历史问题，双方协商达成如下一致意见：一、截止到2011年6月30日，万通达公司代理被告电缆产品的未收款为12862318.05元（明细见附件1）；二、截止到2011年6月30日，被告与万通达公司确认供电系统尚未支付给万通达公司的代理费为2617411.96元（明细见附件2）；三、截止到2011年6月30日，被告向万通达公司所属公司广州厚德技术顾问有限公司借款为10734804.84元（明细见附件3）；四、因被告向万通达公司所属广州厚德技术顾问有限公司借款所产生的利息，经双方协商确认为400000元；经双方友好协商，在2011年9月30日前将上述款项相互结清，万通达公司应支付被告货款为12862318.05元，被告还应支付万通达公司款项为13752216.80元，上述款项相互冲减后，被告还应支付万通达公司款项889898.75元（此款在本协议签订后5日内支付）；万通达公司在此后代收到代理被告产品的款项，在被告入账后，将在5日内以背书或汇款的方式返还万通达公司。该协议落款处有被告和万通达公司的法定代表人签名，并加盖了公司公章。万通达公司表示协议中提及的889898.75元已收到。

被告提供的证据显示，被告与第三人万通达公司在2011年10月至2012年5月期间还签订有数份《代理协议书》，协议约定万通达公司代理被告电线电缆产品销售给客户，客户在验收后30天内支付货款，如客户拖欠被告货款超过90天，万通达公司将拖欠货款次日起7天内全额垫付，万通达公司垫付的货款，在被告收到客户货款后7个工作日内无息退给万通达公司，万通达公司对客户拖欠被告的货款负连带清偿责任；被告收到客户全部货款后7个工作日内，将支付被告报给万通达公司底价的3%给万通达公司，万通达公司开具服务发票给被告，超底价部分双方按三七（注：有合同约定按二八）分成，其中被告占三（二）成（含税）、万通达公司占七（八）成，作为万通达公司的代理佣金。具体合同情况如下：

1.合同编号2011017（MX），签订日期2011年10月7日，销售对象：广州市番禺电力建设集团有限公司；

2.合同编号20110516（MX），签订日期2012年5月18日，销售对象：广州市南方电力集团北区建设有限公司；

3.合同编号20120518（MX），签订日期2012年5月22日，销售对象：广州市南方电力集团北区建设有限公司；

4.合同编号2011018（MX），签订日期2011年11月2日，销售对象：广州市番禺电力建设集团有限公司；

5.合同编号2011018（MX），签订日期2011年11月2日，销售对象：广州市番禺电力建设集团有限公司；

6.合同编号20120419（MX），签订日期2012年4月21日，销售对象：广州市增电电力建设投资有限公司。

被告提供的《关于厚德公司代垫款清算事宜的函件》（复印件）显示原告于2016年7月28日向被告发出该函件，内容为：关于我司（原告）以借款名义支付贵公司（被告）往来款10734804.84元，用于垫付贵公司应收客户货款（详见下表），以解决贵公司资金压力问题事宜，现已有几年时间了；期间贵公司分次归还了共7630196.48元借款，但至今仍有3104608.36元借款未归还；鉴于贵我两司以往的长期合作关系，我司一直未采取法律措施要求贵司归还剩余欠款，但至今贵司仍无主动归还欠款的表现；至此，我司为保障公司的合法权益不得不正式发函给贵司，要求贵司在收到此函件3个工作日内给予书面回复解决方案，并在10个工作日内清还欠款，否则我司将委托律师发函贵司追收此欠款。该函件附表内容如下：

被代垫货款公司名称         代垫金额（元）

广东威恒输变电工程有限公司514097.10

广州市花都耀华供用电工程有限公司 1638000

广州穗业工程承包有限公司64033

广州番禺电力建设集团有限公司3256219.60

广州耀能电力工程有限公司38686.53

广州旭能电力设备安装有限公司233185

佛山市创辉电力工程有限公司10916.70

佛山市顺德区威泰电力工程有限公司170171.76

广州市南电电力工程有限公司1530806.19

广州亚虎电力工程有限公司3278688.96

合计10734804.84

被告提供的电子邮件显示：（一）2016年7月27日，发件人邓国照向明兴公司谢伟辉经理发出电子邮件，内容为：关于万通达公司（厚德）以借款名义支付明兴公司往来款，用于垫付明兴公司应收客户货款，以解决明兴公司资金压力问题事宜，至今仍有部分借款未归还；现我司再次明确提出，请贵司慎重配合处理归还尚欠借款，我司将在本周内发公函到贵司明确要求清算该笔借款。该电子邮件附件为“明兴与万通达（厚德）往来款明细.xls”，邮件落款写“万通达公司（厚德）邓国照”；（二）2016年7月29日，发件人邓国照向明兴公司谢伟辉经理发出电子邮件，内容为：今天我司已将附件传真到贵司，请留意查收处理。该电子邮件附件为“明兴与万通达（厚德）往来款明细.xls”。该电子邮件附件为“关于厚德公司代垫款清算事宜的函件.pdf”。被告提供的照片是对门牌为××”建筑物的拍摄，照片显示××”门牌所在地的首层为万通达公司的办公场所，原告公司名称的标识牌挂在上述门牌的旁边，标注公司位于“三楼05房”。

再查明，原告系于2005年4月14日经工商部门核准成立的有限责任公司，成立时注册资本为50万元，股东为邝国荣、彭敏莹，后注册资本增资至100万元；2005年8月，原告注册资本增资至1000万元，股东变更为广州市利建企业集团有限公司（持股80%，该公司于2010年7月更名为利建集团有限公司）和黄伟杰（持股20%）；2006年11月，原告变更法定代表人为邓国照；2011年3月，原告股东变更为广州市万通达电气发展有限公司（持股60%，该公司于2011年3月更名为广东万通达电气集团有限公司）、陈卫森（持股32%）、黄伟杰（持股8%），法定代表人变更为张铬峰；2012年9月，原告法定代表人变更为刘耀宗。

第三人万通达公司系于2003年7月25日经工商部门核准成立的有限责任公司，成立时公司名称为广州市万通达电气发展有限公司，注册资本1000万元，后注册资本增资至2000万元，股东为陈卫森（持股80%）、黄伟杰（持股20%），法定代表人为黄伟杰；2011年3月，广州市万通达电气发展有限公司变更股东为利建集团有限公司（持股80%）、黄伟杰（持股20%），注册资本增资至3500万元。

原告诉讼中表示其与被告之间不存在类似第三人万通达公司与被告之间的货物代理销售关系，其没有加入到第三人万通达公司与被告之间的货物代理销售的合同关系，原告是基于借款法律关系提起本案诉讼。

本院经审查认为：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。本案中，原告为证明其与被告之间存在借款法律关系，提供了其与被告于2009年12月25日签订的《借款合同》、付款凭证、还款凭证等证据，被告对双方之间存在借款法律关系不予认可，并提供了其与第三人万通达公司于2011年7月1日签订的《协议书》、原告发出的《关于厚德公司代垫款清算事宜的函件》等证据予以佐证。经审查，本院认为原告提供的证据不足以证明借款法律关系成立，评析如下：

首先，从原告于2016年7月28日向被告发出的《关于厚德公司代垫款清算事宜的函件》看，函件提到“我司以借款名义支付贵公司往来款10734804.84元，用于垫付贵公司应收客户货款”“贵我两司以往的长期合作关系”等内容，此说明原告认可其是以借款为名为被告垫付客户应付货款的事实，应认定涉案款项的性质属于名为借款，实为公司之间基于合作关系而产生的垫款。原告称其与被告之间存在借款法律关系，与其在《关于厚德公司代垫款清算事宜的函件》表达的意思不符；

其次，从邓国照于2016年7月27日以“万通达公司（厚德）”的名义向被告发出的电子邮件看，邮件提到“关于万通达公司（厚德）以借款名义支付明兴公司往来款，用于垫付明兴公司应收客户货款，以解决明兴公司资金压力问题事宜”等内容，此说明时任原告法定代表人邓国照在2009年12月25日签订《借款合同》时，清楚以借款名义支付的往来款与万通达公司有关；邮件中“万通达公司（厚德）”的措词结构，亦显示以借款名义支付往来款的行为，更多是第三人万通达公司的意思表示，且以原告之名而为之；

再次，根据第三人万通达公司于2011年7月1日与被告签订《协议书》的内容，第三人万通达公司承认原告系其所属的公司，要求将被告向原告所借款项10734804.84元纳入到“明兴电缆公司与万通达集团历年合作中形成的历史问题”中解决，并作出将借款与第三人万通达公司应支付被告的货款进行冲减的意思表示。此举既说明第三人万通达公司认为其控股原告，能够对原告的公司事务作出安排，亦说明第三人万通达公司认为其有权处分《借款合同》项下的10734804.84元，不认为该款项仅是与原告有关的属于法律意义上的借款；

最后，原告与被告签订的《借款合同》，订明借款总金额是根据借款人销售给非供电系统产品超过90天而未收回的货款，在每次收回属于其附件列表项下的货款后，两天内将同等金额借款归还给贷款人。合同约定被告收回货款后再将同等金额借款归还给原告的做法，与第三人万通达公司与被告之间在代理销售中垫款、回款的交易模式相符，鉴于原告签订《借款合同》时，其股东之一黄伟杰同时亦是第三人万通达公司的股东，时任原告法定代表人邓国照亦认可“万通达公司（厚德）以借款名义支付明兴公司往来款”，故可认定原告代第三人万通达公司履行垫付货款的情况存在。

综上，可以确定第三人万通达公司通过原告以借款名义垫付被告应收客户的货款。换言之，原告与被告之间不存在真实的借款法律关系。在被告与第三人万通达公司之间的代理销售合同关系中，原告是按照第三人万通达公司的要求，以借款人的名义代第三人万通达公司垫付被告的应收客户货款，原告与本案没有直接利害关系，原告提起本案诉讼，不符合民事诉讼法规定的起诉条件，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：

驳回原告广州厚德技术顾问有限公司的起诉。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。

审　判　长　　潘　锋

人民陪审员　　何彤香

人民陪审员　　李　敏

二〇一八年七月二十六日

书　记　员　　郑白琳