广东伟恒建筑工程有限公司、方松喜、罗征兵、佛山市澜石房地产综合开发总公司建设工程合同纠纷再审民事判决书

广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)粤民再1号

再审申请人（一审被告、反诉原告,二审上诉人）：广东伟恒建筑工程有限公司。住所地：广东省湛江市廉江市廉城环市北路***号。

法定代表人:尹浩。

委托诉讼代理人:蒋昌有、张文智，均系广东环球经纬律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：方松喜，男，1961年7月25日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：罗征兵，男，1964年9月14日出生，汉族，住湖北省石首市。

以上两被申请人的共同委托诉讼代理人：范才云，广东明宜律师事务所律师。

以上两被申请人的共同委托诉讼代理人：陈敏仪，广东明宜律师事务所实习律师。

一审被告：佛山市澜石房地产综合开发总公司。住所地：广东省佛山市禅城区魁奇二路*号内*号楼*层***室。

法定代表人：简耀锡。

再审申请人广东伟恒建筑工程有限公司（以下简称伟恒公司）因与被申请人方松喜、罗征兵、一审被告佛山市澜石房地产综合开发总公司（以下简称澜石开发公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2015）佛中法民三终字第346号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年8月26日作出（2015）粤高法民申字第2828号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

伟恒公司申请再审称，（一）2012年9月29日的《保证书》合法有效，因《工程劳务承包协议》主要调整双方工程发包法律关系，而《保证书》调整的是工期延误的工程款结算法律关系，因此《保证书》并非双方签订的建设工程合同的从合同，不因《工程劳务承包协议》无效而无效。否则，工期即使无限期的延误，方松喜、罗征兵也无需承担任何责任，这对工程建设非常不利，对伟恒公司也非常不公平。即使《保证书》无效，由于方松喜、罗征兵逾期完工，也应根据《担保法》第五条第二款的规定承担赔偿责任。（二）涉案工程方松喜、罗征兵延误工期219天，二审判决认定事实错误。方松喜、罗征兵在2013年12月12日的《协议书》签名确认，承认因自身原因延期219天，并愿意承担438000元赔偿金。后来其有异议也仅是认为每天2000元的罚金过高，对逾期219天这一事实并无异议。2013年5月28日的验收表证明涉案工程在2013年5月28日才经过监理验收通过，至2013年5月28日刚好219天，与《协议书》确认的逾期时间吻合。同时亦有证人出庭作证证实涉案工程确实在2013年5月28日通过验收。方松喜、罗征兵既然在验收表上签名确认，即认可了该验收时间。（三）2012年9月29日《保证书》约定每逾期一天付2000元，逾期219天，方松喜、罗征兵应赔偿总金额为438000元。综上，伟恒公司请求撤销二审判决，改判方松喜、罗征兵赔偿损失438000元，本案诉讼费由方松喜、罗征兵承担。

方松喜、罗征兵辩称，（一）涉案劳务分包工程款实质是农民工工资，方松喜、罗征兵的施工进程完全是根据伟恒公司的指令要求进行施工，接受伟恒公司的管理约束。（二）方松喜、罗征兵负责的劳务施工任务足以认定是在2012年9月18日前完成，而伟恒公司提出所谓的整改项目，也是在2012年11月26日前就已完成。（三）迟至2013年5月28日才由监理单位签名确认，责任在伟恒公司，是其故意拖延所致，目的在于拖延支付方松喜、罗征兵劳务施工工程款。（四）《保证书》应认定无效，伟恒公司可以用“不签署工程量确认单证”的方式来约束实际施工人。涉案主合同《工程劳务承包协议书》无效，《保证书》属于从合同性质，也应当无效。且方松喜、罗征兵签订该《保证书》是急需拿到工程款以支付工人工资。伟恒公司的整改项目仅是少数一些“外墙贴砖修补及清洗”等事项，实际施工费仅一万元左右，不影响工程项目的主体验收，方松喜、罗征兵承担每天2000元的罚款显失公平。（五）伟恒公司主张方松喜、罗征兵承担赔偿责任，但并无提供证据证明其因方松喜、罗征兵的“劳务施工延误”受到实际损失。综上，方松喜、罗征兵请求依法驳回伟恒公司的再审请求，维持二审判决。

方松喜、罗征兵向一审法院起诉请求：1、伟恒公司立即付给方松喜、罗征兵建设工程劳务分包款1283692元及迟延付款期间利息44929.22元（自2013年9月1日起按银行同期贷款月利率5‰计息，暂计至2014年3月31日，应计至实际清偿之日）；2、澜石开发公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任；3、伟恒公司、澜石开发公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：某某花园项目的开发单位为澜石开发公司，原廉江市某某建筑工程公司是某某花园二期5-8号楼工程项目的总承包单位。2011年9月15日，原廉江市某某建筑工程公司（甲方）与方松喜、罗征兵（乙方）就某某花园二期（5#-8#住宅楼及地下室工程）签订《工程劳务承包协议书》，约定：(一)承包方式：采用单价包工（不包料）形式进行，乙方根据甲方提供的施工图纸及有关规定和要求，进行深化确认施工，包工期、包质量（验收标准为：合格），施工范围内包安全包文明施工等方式。乙方必须按双方认可的施工方案及设计图纸进行施工。工伤保险由廉江住宅建筑工程公司统一购买。(二)工程款支付：砌砖、室内批荡、外墙批荡及贴砖等，工程进度按每月完成工程量计量，由乙方自检合格，报甲方、监理验收合格后，每月支付一次。(三)甲乙双方协议单价（含施工管理费及安全文明措施费）：1、砌砖（5#-6#楼20层以上含20层，7#-8#楼21层以上含21层）23元平方；2、室内批荡10元每平方；3、外墙总价每平方50元，其中清理墙面、打点、拉毛、挂网、抹超厚部分挂双重网、打底、批防水层8厚每平方30元，表层贴砖（贴砖、填缝、墙面清洗、外墙洞口收尾工作每平方20元）面积计算见方量方；4、原施工队已完成的外墙拉毛、打点挂网部分，属合格部分扣除乙方每平方2元；5、线条批荡30元/米；6、斜屋面找平层二遍20元平方；7、盖西瓦屋面40元平方；8、公共通道墙身挂转65元平方（如果甲方采用瓷砖胶粘贴单价为55元/平方米）；9、地面铺砖35元平方；10、楼梯级铺防滑砖及水泥沙找平抹光28元/级；11、楼梯间刮胶8.5元平方；12、日工：什工180元/天、技工250元/天。……(五)付款方式：1、乙方保证按质按计划完成工程进度，经甲方及监理验收合格后按每月计量支付工程款，甲方不得以任何借口拖延日期支付工程款，否则乙方有权利停工，责任由甲方负责。中途因甲方原因造成的停工、误工费用由甲方负责。2、工程款支付：按每月实际完成合格的工程款的80%支付，单项完工支付至该工程完工的90%，余下10%工程款待总体完工后经甲方监理验收合格后（一个月内）一次性支付。(六)合同工期：以上工作由2011年9月1日开始，完成日期2011年12月20日。如因甲方责任造成误工的相应顺延工期，如因乙方责任造成的自行负责……。方松喜、罗征兵2011年9月1日在落款“乙方代表”处签名捺印，伟恒公司工作人员2011年9月15日在落款“甲方代表”处签名。

2011年9月13日，原廉江市某某建筑工程公司（发包方、甲方）将5-8#原劳务承包施工队遗留收尾工作作为零星工程打包给方松喜（承包方、乙方）完成，双方签订《零星工程承包协议书》约定：(一)承包方式：包工不包料（乙方自带施工工具），包工期，包质量，包安全及文明施工。(二)承包工期：自2011年9月20日至2011年10月20日按日历天计共30天。(三)工程内容及计价方法：1、外墙爆模混凝土打凿……2、内墙剪力墙、地面（阳台反梁、墙脚、厨卫沉箱）打爆模混凝土及清理……3、室内天花及梁打凿混凝土及清理板皮……4、内墙砌砖收尾修补、洞口砌砖修补、送风洞口修改……5、原施工队遗留杂物地面清理（二层以上）……6、排栅清理（木方、模板、钢构件及杂物）……7、窗套植筋……8、阳台、飘板装饰线植筋、钢筋绑扎、装拆模板、浇砼……以上工程内容总承包价合计580900元（施工按实际工程量完成，结算按总报价不调整）。(四)工程验收及付款办法：1、乙方所完成工程内容必须自检，合格后每周报请甲方及监理单位组织验收，并做好验收签证单。2、乙方每月凭验收签证单报甲方核算承包款甲方在接到乙方申请10天内完成审核并支付乙方按实际核算承包款的80%，余下的20%待总体完工经甲方、监理验收合格后（一个月内）一次性付清……。伟恒公司工作人员在甲方落款处签名，方松喜在乙方落款处签名捺印。

2011年10月21日，原廉江市某某建筑工程公司（发包方、甲方）将5-8#原劳务承包施工队遗留屋面需返工、拾手尾工作打包给原告方松喜（承包方、乙方）完成，双方签订《5-8#楼土建屋面部分收尾工程承包协议书》约定：(一)承包方式：包工不包料（乙方自带施工工具），包工期，包质量，包安全及文明施工。(二)承包工期：自2011年10月15日至2011年11月15日按日历天计共30天。(三)工程内容及计价办法：1、工程内容：包括但不限于所附工程内容清单，即按现场施工现状至土建工程交付验收合格所需完成的全部施工、返工、修补内容。具体工程量见附页清单。2、计价办法：按所附工程内容清单协商定价112200元总包干（即施工按实际工程量完成，结算按总包价不调整）……乙方每月凭甲方及监理单位签发的工程（中间）验收签证单报甲方核算承包款项，甲方在接到乙方申请10天内完成审核并支付乙方按实际核算承包款项的80%，余下的20%待土建总体验收合格后（一个月内）一次性付清……。伟恒公司工作人员在甲方落款处签名，方松喜在乙方落款处签名捺印。

2012年1月9日，原廉江市某某建筑工程公司（甲方）和方松喜（乙方）签订《工程施工合同》，约定：工程内容：5-8#楼前施工队遗留首层以上内外墙至天面层、已施工结构与设计图纸不相符及施工质量问题需返工的项目和砌筑及砌筑手尾工程。(一)乙方承包范围：本工程采用总价包工包干方式进行施工（附双方确认的项目清单，但不限于），乙方已对本合同承包内容现场已充分视察理解并确认，保证不再对工程量及包干总价提出异议。……(五)已施工结构与设计图纸不相符及施工质量问题需返工的项目：5#-8#楼1-25层所有结构及砌筑手尾班组报价802449.95元；按92%折算后为包干价738253.95元。(六)装饰柱工程：5#-8#楼所有装饰柱：未施工部分324900元；返工部分234500.80元，结算总价共559400.80元。(七)工程包工包干总价：第五项+第六项=1297654.75元。(八)工程款支付办法：以上工程量及金额双方已确认，不再有异议，每段工程经监理、甲方验收合格后即办手续15天内一次性付清……。方松喜在“施工单位、承包人”落款处签名捺印，伟恒公司工作人员在“发包单位、发包人”落款处签名。

2012年2月20日，原廉江市某某建筑工程公司（发包方、甲方）和方松喜（承包方、乙方）签订《5-8#楼梯级批荡及贴防滑砖工程施工合同》，约定：(一)工程名称：5-8#楼梯级批荡及贴防滑条工程……(四)承包范围：5-8#楼每幢楼，首层至塔楼所有楼梯级批荡及贴防滑条工程，梯级数量共3504级。梯级平台未计，应计412级，合计梯级数量为3916级。总承包单价28元/级。……(七)本工程按总价包干形式承包，乙方已确认现场工程总量，并根据南方设计院设计图纸内容确认包工工程综合包干总价为109648元（乙方已确认此总价已含工伤意外一切赔偿和医疗费用），乙方保证不再提出异议，不管任何情况工程量不再增加……。方松喜和伟恒公司工作人员均在该合同落款处签名确认。

2012年2月22日，原廉江市某某建筑工程公司（发包方、甲方）和方松喜（承包方、乙方）签订《5-8#楼刮胶批荡工程施工合同》，约定：(一)工程名称：5-8#楼刮胶工程。……(四)承包范围：5-8#楼每幢楼1层至塔楼所有的消防楼梯间墙身、天花、楼梯板底。电梯大堂及走廊天花，斜屋面天花，塔楼、电梯机房，消防机房内墙及天花的刮胶工程面积共14213.47平方米。总承包单价8.5元/平方米。包干总价120814.50元。乙方向甲方提交核实工程施工计划保证书，经双方同意，不管任何情况下工程量不再增加。……(七)本工程按总价包干形式承包，乙方已确认现场工程总量，并根据南方设计院设计图纸内容确认包工包料工程综合包干总价为120814.50元。（乙方已确认此总价已含工伤意外一切赔偿和医疗费用）乙方保证不再提出异议……。同日，双方另行签订《5-8#楼电梯大堂贴砖工程施工合同》，约定：(一)工程名称：5-8#楼电梯大堂工程。……四、承包范围：5-8#楼每幢楼，1层至天面层电梯大堂墙面挂贴60cm×120cm瓷砖及墙角线，工程面积6389.904平方米，包工单价65元/平方米，金额415343.76元。电梯大堂铺贴80cm×80cm瓷砖及修口砖，工程面积2213.71平方米，包工单价35元/平方米，金额77479.85元。乙方向甲方提交核实工程施工计划保证书（附保证书一份），经双方同意，不管任何情况下工程量不再增加。……(七)本工程按总价包干形式承包，乙方已确认现场工程总量，并根据南方设计院设计图纸内容确认包工工程综合包干总价为492823.61元（乙方已确认此总价已含工伤意外一切赔偿和医疗费用），乙方保证不再提出异议……。方松喜和伟恒公司工作人员均在上述两份施工合同落款处签名确认。

2012年9月18日，方松喜、罗征兵制作《5-8#楼工程量汇总表》，根据上述施工合同约定，将已施工完成的工程量按照工程名称进行列举、汇总并上报。2012年11月26日工程部工作人员认定上报的工程量情况属实，2012年12月3日伟恒公司工作人员认定按合同、图纸及项目部提供的确认单符合工程量属实。

2013年5月28日，工程部和监理单位对某某花园二期5#-8#楼分部分项工程进行验收，监理单位对验收的14项工程均出具“合格，同意验收”的意见。2013年7月31日，项目监理部出具《某某花园二期5#-8#楼工程验收报告》，认定某某花园二期5#-8#楼楼层共9项工程是方松喜施工班组施工，基本上按要求完成，均验收合格。

除上述六份工程施工合同约定的施工内容外，2012年至2013年期间，方松喜、罗征兵还就伟恒公司另行发包的某某花园二期其他工程进行了施工，对于此类未签订书面施工合同，但实际已由方松喜、罗征兵施工完成的工程，方松喜、罗征兵是以书面报告的形式向伟恒公司报送施工内容、工程量和工程款，经工程部复核后，再由伟恒公司审批。《某某花园二期5-8#方松喜附加工程汇总表（2）》显示：按报告确认共13项工程，工程款合计372857.44元。《某某花园二期5-8#方松喜已施工工程量汇总表（3）》显示：1、按报告确认共17项工程，工程款合计622031.09元；2、无报告确认但应予支付的费用合计176040元，包括①二期2011年12月30日前造成方松喜误工的补贴误工费160640元、②1#楼1505、1506重做防水处理1600元、③1#楼1601、1612底板加厚2500元、④一期1#楼1001-1006房抹灰工程款8300元、⑤一期广场水池砌砖、扎铁、捣砼人工费3000元。

另查明，2013年10月30日，方松喜向佛山市禅城区某某镇街道人力资源和社会保障局（下简称某某人社局）投诉，要求伟恒公司支付工程欠款1507432.08元，在某某人社局调查询问时，方松喜陈述：我负责澜石某某花园二期5#至8#楼的外墙和内墙批荡、地板砖、零星工程、扇灰工程及附加工程，2011年9月1日开始入场，班组的工人都是由我聘请到该工地工作，现在该工地的工程已经完结并退场了；全部工程总工程款8268557.86元，到现在为止收到了该公司支付的6761125.78元工程款，还有1507432.08元的工程款没有支付给我，现在还有70个工人的工程款还没有结算。

2013年10月31日，某某人社局向伟恒公司的委托代理人梁某进行调查询问，梁某陈述：我公司承接了澜石某某花园二期5-8号楼的工程项目，方松喜和罗征兵是我公司下面班组的包工头，某某花园二期5-8号楼的工程项目是由我公司发包给方松喜和罗征兵的，他们负责屋面瓦、内外墙批荡和贴砖、线条批荡、门窗收口、垃圾清理、地面水泥沙、挂塑等工作，班组人员是方松喜聘请的，2011年6月左右开始进场工作，其承包的项目已完工，但工程质量未通过最终的验收，大约在2012年12月左右停工，完工之后退场；2013年9月已经与方松喜核算了总工程款，但未全部支付，总工程款为8268557.86元，我公司已经支付了6761125.78元给方松喜和罗征兵，余下的1507432.08元扣除未按时完成的工程结算扣款438000元后，应付1069432.08元；我公司多次要求方松喜和罗征兵班组就验收不合格的地方进行整改，两人签下了保证书承诺整改确保通过验收，若不能按期完成就按规定承担违约金，2013年5月28日两人完成整改项目并通过监理验收，但比承诺日期2012年10月20日迟了219天，按保证书规定应扣除438000元，我公司答应支付1069432.08元工程款，但两人不接受；我公司名称现已变更为广东伟恒建筑工程有限公司。

2013年11月12日和2013年11月25日，劳动保障部门两次组织召开某某花园二期工地5-8号楼工程项目伟恒公司与方松喜、罗征兵班组劳资纠纷协调会议，伟恒公司与方松喜、罗征兵均有参会协商，但未就工程欠款支付的数额达成一致。2013年12月18日，方松喜、罗征兵出具承诺书，内容为：本人罗征兵、方松喜在澜石某某花园二期5-8#楼所有工程结算尾款总计1507432.08元。经本人同意由澜石某某花园（廉江市某某建筑工程公司已变更为广东伟恒建设工程有限公司）支付工程工人工资869432元。我班组某某花园二期5-8#楼所有工人工资由本人发放，如果还有工人工资未结清，由本人承担一切法律上、经济上的责任。另外工程尾款1507432.08元里面其中200000元是双方约定的工程质量保证金，438000元是属本人争议款项，合计638000元，由本人向法院起诉！

2014年1月6日，佛山市禅城区人力资源和社会保障局（下简称禅城人社局）对伟恒公司作出佛禅人社石监改令字【2013】458-1号《劳动保障监察限期改正指令书》，指令伟恒公司立即足额支付方松喜、罗征兵班组的29名工人工资869432元。2014年1月7日，因伟恒公司拒收上述指令书，禅城人社局采用留置方式送达。

2014年1月10日，禅城人社局以伟恒公司拖欠工人工资且不按要求整改的行为已涉嫌触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一规定为由，向佛山市公安局禅城分局移送案件相关材料。2014年1月13日，佛山市公安局禅城分局作出佛禅公立字【2014】00701号《立案决定书》，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，决定对伟恒公司拒不支付劳动报酬案立案侦查。

2014年1月24日，针对方松喜投诉伟恒公司拖欠工程款一事，禅城人社局对方松喜作出佛禅人社石监告字【2013】第458号《劳动保障检查告知书》，主要内容为：我局已多次组织你与伟恒公司进行协商调解，但因你们双方涉及的是工程量及工程质量、完成工程时限等纠纷，且无法达成一致意见。为此现告知你与伟恒公司之间的纠纷是工程合同纠纷，请通过司法途径解决。

再查明，原廉江市某某建筑工程公司于2013年5月29日经工商行政管理部门核准变更登记企业名称为廉江市伟恒建设工程有限公司，廉江市伟恒建设工程有限公司于2013年6月18日经工商行政管理部门核准变更登记企业名称为广东伟恒建筑工程有限公司，即本案伟恒公司。

诉讼中，伟恒公司出示两份落款日期为2012年9月29日、经方松喜、罗征兵、监理人员和工程部人员签名确认的《保证书》：保证书一，经方松喜、罗征兵签名捺印，除以表格形式列明5-8#楼室内手尾工程存在需整改的问题、整改完成时间、交付监理验收时间并备注整改内容外，还载明“必须在10月20日全部完成，如不能按期完成，每天罚款2000元；如按期完成，全部工程款7天内支付90%，余额1个月付清；质量需达到质监站验收要求，以监理验收为准。（注：时间按监理验收日期起计）”；保证书二，经方松喜签名捺印，除以表格形式列明5-8#楼室内手尾工程存在需整改的问题、整改完成时间、交付监理验收时间并备注整改内容外，还载明“必须在10月16日全部完成，如不能按期完成，每天罚款2000元；如按期完成，全部工程款7天内支付90%，余额1个月付清。质量按监理验收为准。（注：时间按监理验收日期起计）”。就上述两份《保证书》，佛山市建诚监理有限公司回复称：1、在某某花园5#-8#楼项目施工过程中，我公司工作人员周健负责某某花园5#-8#楼项目监理工作属实。2、周健同志在上述两份《保证书》上签名，情况属实。该两份《保证书》系在某某花园行政部办公室同一天时间出具的。3、按贵院编号“保证书一”系实际执行保证书文件，“保证书二”应作废。具体原因：第二份《保证书》存在明显常识性错误：监理验收时间在施工单位整改完成之前。5#-8#楼14层-10层整改完成时间10月12日，而交付监理验收时间10月10日；5#-8#楼9层-5层整改完成时间10月13日，而交付监理验收时间10月11日。上述两项整改完成、监理验收时间存在逻辑错误，因此发现后各方现场根据“保证书二”内容以及调整完成时间重新签署“保证书一”。

诉讼中伟恒公司还出示两份经方松喜、罗征兵签名捺印的《协议书》，两份协议书除落款日期不同外，内容相同：①落款时间分别为2012年12月12日、2013年12月12日；②内容均为“甲方：廉江市某某建筑工程公司，乙方：方松喜、罗征兵，经双方确认由乙方承接的某某花园二期所有工程结算尾款为1507432.08元。目前工程未全面竣工验收，须预留质保金200000元，待工程竣工验收，交付业主使用半年后支付。因此支付工程款为869432.08元。乙方在收到该款后，必须承诺先用于支付工人劳务费，乙方所有的劳务费用由乙方自行解决。由于乙方签有承诺书，承诺工期延误金为2000元/天，现因乙方原因延误219天，故扣除金额为438000元。备注：廉江市某某建筑工程公司已变更为广东伟恒建设工程有限公司”；③甲方落款处均空白，乙方落款处均有方松喜、罗征兵签名捺印。

方松喜、罗征兵根据《5-8#楼工程量汇总表》、《某某花园二期5-8#方松喜附加工程汇总表（2）》、《某某花园二期5-8#方松喜已施工工程量汇总表（3）》，主张涉案应付工程款总额为8268557.86元，至诉讼时止已收取工程款6984865.78元。伟恒公司对方松喜、罗征兵主张的应付工程款总额8268557.86元无异议，但主张已付工程款应为9107880.08元，并提供工程款支付明细表（支付次数为44次）及对应的支付凭证予以证明。方松喜、罗征兵核对后质证认为：①确认第1次、第2次、第4-12次、第15-19次、第21次、第23-26次、第28-34次、第38次、第39次、第41-44次；②不确认第3次、第13次、第14次、第36次、第37次，这五笔款项系伟恒公司支付的某某花园第一期工程款，与本案的二期工程款无关；③不确认第20次、第22次、第27次、第35次、第40次，这五笔款项是伟恒公司代（2013）佛城法民一初字第1122号案被告国某建设（集团）有限公司（下简称国某公司）支付的款项，与本案工程款无关。

一审法院对上述方松喜、罗征兵不予确认的两类付款共十笔的付款凭证进行了核对，具体情况为：①第3次的付款凭证为收据，经方松喜签名捺印，内容为“某某花园一期内墙工程款21013.80元”；②第13次的付款凭证为收据，经方松喜签名捺印，内容为“某某花园一期1#楼15层铺地板砖工人工资款1600元”；③第14次的付款凭证为收据，经方松喜签名捺印，内容为“某某花园一期1#楼16层地面加厚捣砼工人工资款2500元”；④第36次的付款凭证为收据，经方松喜签名捺印，内容为“某某花园一期水池砌砖、扎铁、捣水泥、贴砖3000元”；⑤第37次的付款凭证为收据，经方松喜签名捺印，内容为“某某花园一期一号楼1001-1006抹灰工程工人款8300元”；⑥第20次的付款凭证为13张建设银行网上银行单笔代发交易回单（2012年6月4日），付款方均为佛山市南海西樵某某建筑装饰材料有限公司（下简称某某建材公司），收款方均为方松喜，用途备注为单笔代发代扣，记账日2012年5月2日，付款金额合计600000元；⑦第22次的付款凭证为7张建设银行电子转账凭证，委托日期2012年6月14日，付款方均为某某建材公司，收款方均为方松喜，用途备注为工程款，付款金额合计300000元；⑧第27次的付款凭证为11张建设银行电子转账凭证，委托日期2012年7月30日，付款方均为某某建材公司，收款方均为方松喜，用途备注为工程款，付款金额合计500000元；⑨第35次的付款凭证为11张建设银行电子转账凭证，委托日期2012年8月31日，付款方均为广东某某拍卖有限公司佛山分公司（下简称某某佛山公司），收款方均为方松喜，用途备注为劳务费，付款金额合计500000元；⑩第40次的付款凭证为5张建设银行电子转账凭证，委托日期2012年10月10日，付款方均为某某建材公司，收款方均为方松喜，用途备注为工程款，付款金额合计200000元。经比对方松喜、罗征兵举证的户名为方松喜的银行流水，方松喜的账户已在上述转账凭证显示的日期收入上述⑥-⑩笔款项，合计2100000元。

就第20、22、27、35、40次付款是否为伟恒公司代案外人国某公司支付的另案工程款，一审法院依职权向国某公司发出调查取证函，要求该公司对相关情况予以答复。一审法院以邮寄方式送达该调查取证函后，至今未收到国某公司的复函。

还查明，就某某花园3#、4#、9#-13#楼主体工程，原廉江市某某建筑工程公司（发包单位）与国某公司（承包单位）于2009年12月签订《某某花园项目三期3#、4#、9#、10#、11#、12#、13#楼主体承包工程合同》，约定合同总额为64890783元，此合同总额需按合同文件的规定作出调整。2012年3月5日，国某公司将某某花园3#、4#、9#-13#商住楼及地下室工程分包给方松喜、罗征兵施工，双方签订《工程劳务承包协议书》。2013年10月21日，方松喜、罗征兵以国某公司拖欠工程款为由向一审法院提起诉讼，案号为（2013）佛城法民一初字第1122号，诉请国某公司支付劳务分包工程款636718.27元及迟延付款利息、伟恒公司和澜石开发公司在欠付工程款的范围内承担连带责任。在该案审理过程中，方松喜、罗征兵与国某公司一致确认国某公司已向方松喜、罗征兵合计支付工程款220万元，国某公司并未提供已付款凭证。2014年7月24日，一审法院作出（2013）佛城法民一初字第1122号民事判决，判令国某公司向方松喜、罗征兵支付工程款529338.27元及利息、伟恒公司和澜石开发公司承担连带清偿责任并驳回方松喜、罗征兵的其他诉讼请求。国某公司和伟恒公司不服上述判决，上诉至二审法院，二审法院于2014年12月3日作出（2014）佛中法民一终字第3004号民事判决，驳回上诉，维持原判。

方松喜、罗征兵陈述：涉案工程劳务承包协议是方松喜、罗征兵共同与伟恒公司签订，方松喜、罗征兵就涉案工程是合伙关系；协议书只是协商过程中为解决农民工工资，方松喜、罗征兵作出的一个妥协，未得到双方的最终认可，且被后来的承诺书所替代；两份保证书是伟恒公司梁小姐打印出来让方松喜、罗征兵签名的，前提是他们承诺方松喜、罗征兵签名后就马上支付86.9万元工程款，但事实上签名后并未支付；伟恒公司主张应在2012年10月20日完工，但伟恒公司那时候支付的工程款仅为6457485元，仅为总工程款的79.85%，未达到合同约定的90%，方松喜、罗征兵依约有权停工，但方松喜、罗征兵事实上没有停工，也不存在工期延误的问题；方松喜、罗征兵确有收到第20次、第22次、第27次、第35次、第40次付款，合计210万元，但不是涉案工程款，而是伟恒公司代国某公司支付（2013）佛城法民一初字第1122号案的工程款，该笔款项牵涉企业的基本诚信，希望法院查明事实。

伟恒公司陈述：不确认方松喜、罗征兵的陈述，方松喜、罗征兵把国某的债务转到伟恒公司名下需经过三方共同确认，（2013）佛城法民一初字第1122号案并不包括上述210万元，即我司支付的210万元与本案并不重复；澜石开发公司没有向伟恒公司支付完毕工程款，因为工程没有验收也没有结算；

澜石开发公司陈述：确认伟恒公司的陈述，涉案工程没有验收也没有结算；因涉案工程尚未验收合格，方松喜、罗征兵在本案中向澜石开发公司主张责任没有依据。

一审法院判决：（一）伟恒公司于判决发生法律效力之日起十日内，向罗征兵、方松喜支付工程款1281691.58元及利息（利息以1281691.58为本金，从2014年4月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日止）；（二）澜石开发公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；（三）罗征兵、方松喜于判决发生法律效力之日起十日内，向伟恒公司赔偿74000元；（四）驳回罗征兵、方松喜的其他诉讼请求；（五）驳回伟恒公司的其他反诉请求。

方松喜、罗征兵不服一审判决，上诉请求：（一）维持一审判决第一项、第二项、第五项；（二）撤销一审判决第三项，改判驳回其该项诉讼请求；（三）由伟恒公司承担一、二审全部诉讼费用。

伟恒公司不服一审判决，上诉请求：（一）请求支持伟恒公司在一审反诉中第二项诉讼请求，判令方松喜、罗征兵赔偿损失438000元；（二）本案上诉费由方松喜、罗征兵承担。

二审法院审理确认一审法院查明的事实。

二审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。由于方松喜、罗征兵作为自然人不具备建筑施工资质，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，其与伟恒公司签订的《工程劳务承包协议书》、《零星工程承包协议书》、《5-8#楼土建屋面部分收尾工程承包协议书》、《工程施工合同》、《5-8#楼梯级批荡及贴防滑砖工程施工合同》、《5-8#楼刮胶批荡工程施工合同》、《5-8#楼电梯大堂贴砖工程施工合同》均应为无效合同。一审法院依法确认当事人双方签订的该合同无效正确，二审法院对此予以维持。一审法院判决伟恒公司应向方松喜、罗征兵支付工程款1281691.58元及相应利息，澜石开发公司对该债务承担连带清偿责任，各当事人均未对此提起上诉，二审法院对此予以维持。一审法院以方松喜、罗征兵延迟37天完成由方松喜、罗征兵于2012年9月29日向伟恒公司出具的《保证书》中约定的整改工程为由，依据该《保证书》中“如不能按期完成，每天罚款2000元”的违约条款约定，判决方松喜、罗征兵应向伟恒公司赔偿74000元（2000元×37天）。方松喜、罗征兵遂针对此提起上诉，上诉称其不存在延期完工事实，其不应向伟恒公司赔偿74000元；伟恒公司亦针对此提起上诉，诉称该《保证书》中载明的整改工程于2013年5月28日才验收合格，故方松喜、罗征兵应向其赔偿损失438000元（2000元×219天）。对此，由于方松喜、罗征兵与伟恒公司签订的上述建设工程合同均属无效合同，而该《保证书》中约定的整改工程亦属伟恒公司发包给方松喜、罗征兵的建设工程合同所涉工程的一部分，故该双方在《保证书》中约定的包括“如不能按期完成，每天罚款2000元”之违约条款在内的合同内容均应无效。合同无效，当事人一方若有损失，可向相对方主张赔偿损失。伟恒公司于本案并无提交证据证明因方松喜、罗征兵迟延交付整改工程而对其造成了损失。其以该《保证书》中的违约条款为据，诉请方松喜、罗征兵向其支付迟延完工损失438000元，实为对违约金金额的主张，其该项诉讼请求因于法无据，故二审法院不予支持。一审法院以上述违约条款为据，判决方松喜、罗征兵向伟恒公司赔偿74000元不当，二审法院对此依法予以纠正。方松喜、罗征兵上诉主张有理，二审法院予以支持。伟恒公司上诉请求欠缺事实和法律依据，二审法院依法予以驳回。

二审法院判决：（一）维持一审判决第一项、第二项；（二）撤销一审判决第三项、第四、第五项；（三）驳回方松喜、罗征兵的其他诉讼请求；（四）驳回伟恒公司的反诉请求。

本院经审理查明，二审判决查明的事实准确，本院予以确认。

本院再审认为，本案系建设工程合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点是方松喜、罗征兵是否应向伟恒公司支付逾期完工的赔偿金438000元。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”本案中，方松喜、罗征兵与伟恒公司签订的《工程劳务承包协议书》、《零星工程承包协议书》、《5-8#楼土建屋面部分收尾工程承包协议书》、《工程施工合同》、《5-8#楼梯级批荡及贴防滑砖工程施工合同》、《5-8#楼刮胶批荡工程施工合同》、《5-8#楼电梯大堂贴砖工程施工合同》，由于方松喜、罗征兵为自然人，不具备建筑施工资质，上述施工合同均属无效。但涉案工程已经竣工验收合格，方松喜、罗征兵亦请求参照合同约定要求伟恒公司支付工程价款，而工程价款的确定与工期、工程质量等是密切相关的。因此，如果承包人存在延期完工的情形，亦应参照合同约定赔偿对方因延期完工造成的损失。本案中，方松喜、罗征兵于2012年9月29日向伟恒公司出具《保证书》，载明“必须在10月20日全部完成，如不能按期完成，每天罚款2000元；……”等内容，伟恒公司对该《保证书》予以认可，监理单位亦予以确认。伟恒公司据此请求方松喜、罗征兵按照《保证书》的约定支付逾期完工赔偿有理，本院予以支持。二审判决以各方签订的建设工程合同为无效合同，《保证书》对逾期完工的约定条款亦属无效而不予支持伟恒公司请求逾期完工损失的主张属于适用法律错误，本院予以纠正。根据《5#-8#楼工程量汇总表》显示，工程部于2012年11月26日对5#-8#楼的工程量作出最终确认，可视为伟恒公司此时已认可方松喜、罗征兵工程全部完工，故方松喜、罗征兵应按照保证书的约定，承担2012年10月21日至2012年11月26日期间逾期完工的赔偿责任，向伟恒公司赔偿74000元（2000元/天×37天）。虽然监理单位2013年5月28日才进行5#-8#楼分部分项验收并出具合格、同意验收的意见，但伟恒公司未有举证证明在2012年11月26日至2013年5月28日期间仍存在需整改的问题或方松喜、罗征兵仍在整改的事实，因此伟恒公司主张2012年11月26日至2013年5月28日期间逾期完工的赔偿部分无事实根据，本院不予采纳。方松喜、罗征兵主张其并未存在逾期完工的情形，但未有提供证据予以证明，其提出《保证书》应属无效而无需承担逾期完工的赔偿责任亦缺乏法律依据，本院不予采纳。

综上所述，伟恒公司主张方松喜、罗征兵应支付2012年10月21日至2012年11月26日期间逾期完工的损失赔偿有理，本院予以支持；其余再审请求缺乏理据，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。二审判决适用法律错误，实体处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：

一、撤销广东省佛山市中级人民法院（2015）佛中法民三终字第346号民事判决；

二、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法民一初字第354号民事判决。

如未按本判决确定的期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉受理费16758元，由罗征兵、方松喜负担592元，广东伟恒建筑工程有限公司负担16166元；反诉受理费11343元，由罗征兵、方松喜负担657元，广东伟恒建筑工程有限公司负担10686元。二审案件受理费8410元，由罗征兵、方松喜负担2792元；广东伟恒建筑工程有限公司负担5618元。

本判决为终审判决。

审判长　秦　旺

审判员　闵　睿

审判员　李　磊

二〇一七年三月二十七日

书记员　郭建惠