赵某、唐某合同纠纷再审民事裁定书

广东省江门市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）粤07民再5号

原抗诉机关：江门市人民检察院。

上诉人（原审原告）：赵某，男，1971年10月29日出生，汉族，住广东省江门市江海区。

委托诉讼代理人：王勋，广东人民时代律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：唐某，男，1978年8月1日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。

委托诉讼代理人：刘某，女，1982年4月29日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。

上诉人赵某与上诉人唐某合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民再8号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。赵某及其委托诉讼代理人王勋、唐某及其委托诉讼代理人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

唐某上诉请求：撤销一审判决。事实与理由：1、唐某与赵某曾有口头协议说5200元是股票款，除了该用途别无他用。2、赵某有足够证据证明是炒股款：（1）股票投资交谈记录（电子数据）；（2）与交谈相符的买卖记录；（3）赵某股票投资严重亏本的事实；（4）江海法院的刑事判决关于赵某和唐某5200元的定性说明。3、一审认为江海法院没有对该款进行定性，但事实上江海法院已对该款定性不是受贿款，那么不是受贿款即为民间借贷合同纠纷款项。民间借贷用途很广，股票投资只是其中之一。4、赵某行为不是行贿，无罪。5、一审法院徇私枉法协助检察机关做没证据抗诉。江海检察院及市检察院也没有举证该款确实不是股票款的证据。6、一审法院在判决中只引用检察院提交的证据，而且在该民事案件未开庭前，唐某委托的民事诉讼代理人已向法庭提交《非法证据排除申请书》，但一审法院陈健明视而不见，并没有启动非法证据排除程序。7、一审法院把检察院的指控当做事实，并表述在判决上是错误的。8、江海检察院多次指控双方当事人“恶意串通”，但毫无证据证实，系检察院举证不能，双方当事人不存在“恶意串通”和“逃避法律责任”行为。9、江海检察院在2014年7月10日对唐某侦查期间进行非法取证，因取得的口供在未经排非前不得认可。

市检察院向一审法院抗诉认为：（2015）江蓬法棠民初字第608号民事调解书是双方当事人恶意串通，虚假调解。理由如下：

一、本案起诉时间发生在唐某因涉嫌受贿罪被提起公诉、法院审理期间，且涉案5200元属检察机关指控唐某收受赵某的受贿款项，故双方当事人逃避刑事责任的目的明确。2015年6月3日，检察机关指控唐某犯受贿罪向江海法院提起公诉。同年6月9日，赵某向一审法院提起诉讼，双方达成调解。后辩护人将调解书作为证据向法庭提供，以证明涉案5200元不是受贿款。故双方当事人借生效民事调解书对抗检察机关指控犯罪事实的目的明确。

二、调解协议内容属双方当事人恶意串通、虚构事实。第一、根据本案审查过程中唐某的陈述，清晰表明双方之间不存在代买5200元股票的事实。第二、根据相关证据，涉案5200元是唐某主动交代的检察机关并未掌握的情况。第三、唐某在受贿案庭审中翻供，对涉案5200元的性质表示“不清楚是什么钱”，故涉案5200元亦不是赵某、唐某代买股票的款项。第四、赵某主张委托唐某购买股票违反常理、前后陈述矛盾。1、赵某具有相当丰富的炒股经验。2、赵某在2014年1月30日前已买卖“云意电气”股票几十万元并获利，对该股票非常熟悉，且在买入该股票的当天傍晚其就发信息告知唐某关于“云意电气”股票的情况。3、赵某关于购买股票的具体事宜表述前后不一致，可信度低。

一审法院再审认定事实：

2014年1月30日，赵某将5200元给付唐某。2015年6月3日，江海检察院指控唐某犯受贿罪，向江海法院提起公诉[江海法院的案号为（2015）江海法刑初字第97号，以下简称（2015）第97号案]。江海检察院指控的事实中，包括指控：2011年初，唐某接受赵某的建议与其合作，承诺利用职务便利为赵某介绍客源，并按每件200元至300元的比例收取其回扣；2014年1月30日，唐某通过转账一次性收取赵某所给付的好处费5200元。2015年6月9日，赵某到一审法院提起诉讼，请求判决唐某返还代为购买股票的款项5200元[一审法院的案号为（2015）江蓬法棠民初字第608号，以下简称（2015）第608号案]。2015年7月14日，江海法院就（2015）第97号案公开开庭审理，唐某辩称赵某曾叫唐某帮忙炒股，唐某不知道赵某给付的5200元的用途。2015年9月15日，一审法作出（2015）第608号民事调解书，内容为唐某确认于2014年1月30日收到赵某支付的款项5200元，该款为唐某代为赵某代买的股票款；唐某定于2015年9月20日前一次性返还给赵某。2016年7月20日，江海法院作出（2015）第97号刑事判决，对江海检察院关于上述收受赵某给付5200元的指控，认为唐某在侦查阶段的供述较为反复，与赵某的辩解分歧较大；另赵某辩解该款为代买股票与公诉机关提供的电子数据等反映的内容也有一定联系，故该宗指控事实在证据上尚未能达到确实、充分的程度。江海法院就指控的其他事实判决唐某犯受贿罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币10万元。唐某提起上诉，江门市中级人民法院于2016年9月9日作出（2016）粤07刑终269号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。另查明：2012年2月份，赵某开立证券账户。

一审再审认为：赵某未能提供充分证据证明涉案5200元是其委托唐某购买股票的款项。具体理由如下：首先，赵某一直称涉案5200元是其委托唐某购买股票的款项。唐某在（2015）第97号案的侦查阶段一直称涉案5200元是赵某给其的回扣；审判阶段称是赵某委托其购买股票的款项；在（2015）第97号刑事判决生效后抗诉机关对其所作的调查笔录中称，赵某没有委托其购买5200元股票，其为配合赵某才与赵某达成调解协议；在本案庭审时称其一开始不知道赵某给其5200元的用途，后赵某被采取了强制措施，故其一直不知道该5200元的用途。因此，对涉案5200元的具体用途，唐某的陈述一直以来不断反复，其陈述的可信度极低，难以印证赵某的陈述。其次，赵某在（2015）第608号案的民事起诉状中称，因其总是无法熟练操作股票交易，遂将5200元交给唐某代为购买股票。对此，赵某于2012年2月份已开立证券账户，根据其交易流水清单，2012年2月份至2014年12月份，赵某的证券账户的成交股数合计高达1600多万股，且是对大量不同股票进行非常频繁的交易，故赵某称其不熟悉股票操作难以令人采信。再次，赵某称相关刑事判决已就赵某、唐某被指控的涉案事实作出了认定。对此，根据（2015）第97号刑事判决，江海法院认为江海检察院指控涉案5200元为贿款的证据尚未能达到确实、充分的程度，故不予支持。因此，相关刑事判决只是没有认定涉案5200元是贿款，但亦没有对其进行定性，相关刑事判决不足以证明涉案5200元就是委托购买股票的款项。综上，依《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，赵某所提供的证据不足以证明其给付唐某的5200元是委托购买股票款，赵某应承担举证不能的法律后果，对其请求唐某返还代为购买股票的款项5200元不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条之规定，一审法院于2017年4月5日作出（2016）粤0703民再8号民事判决：一、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2015）江蓬法棠民初字第608号民事调解。二、驳回赵某的诉讼请求。本案原审受理费50元，减半收取25元，由赵某负担。

本院认为，本案为抗诉案件，一审法院进入再审之后，再审合议庭认为需撤销原合议庭调解，但未经审委会讨论而径行处理，有违最高人民法院《关于办理不服本院生效裁判案件的若干规定》第五条“已经进入再审程序，经审理认为应当改判的，由院长提交审判委员会讨论决定。”及第十条“地方各级人民法院可根据本规定精神，制定具体规定。”的规定，在程序上存在瑕疵。在实体审理上，对调解书提出抗诉而进入再审程序，依《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零九条第一款第（二）项规定，审理时应当围绕检察机关所主张的抗诉理由进行审查，但本案中，一审并没有依上述规定进行审理，而是审查原审原、被告之间争议焦点，显然有违上述规定，属于认定事实不清，本案应发回重审。依照《中华人民共和国民事诉法》第一百七十条第一款第（三）、（四）项的规定，裁定如下：

一、撒销广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民再8号民事判决；

二、本案发回广东省江门市蓬江区人民法院重审。

审判长　　林慕恒

审判员　　李均成

审判员　　何小萍

二〇一七年十月二十三日

书记员　　肖敏莉