裁判要旨：

      幼儿园等小区配套共有设施的产权归属的认定，应主要把握以下几个原则。

一、法定原则。对于住宅小区建筑配套和设施所有权的归属问题，法律法规或地方政策有明确的，双方应遵守相关规定；

二、约定原则。在法律对权属无明确规定的情况下，应尊重当事人的约定；

三、独立原则。从设施功能上看，只有具有独立功能的标的才可能被登记在特定的业主名下；

四、投资受益原则。即公用设施的成本未计入房价的或未计入公摊面积的，则应根据谁投资谁受益的原则确定公用设施的产权归属。

博兴县兴福镇国宾花园业主委员会与山东国汇房地产开发有限公司共有权确认纠纷二审民事判决书

审理法院：山东省滨州市中级人民法院

文书类型：民事判决书

案 号：（2016）鲁16民终220号

当事人信息

上诉人（原审被告）山东国汇房地产开发有限公司，住所地博兴县兴福镇汾王路8号。

法定代表人林吉从，该公司执行董事。

委托代理人冯宝宏，该公司总经理。

被上诉人（原审原告）博兴县兴福镇国宾花园业主委员会，住博兴县兴福镇汾王路8号。

负责人于荣林，业主委员会主任。

委托代理人王志明，该委员会委员。

审理经过

上诉人山东国汇房地产开发有限公司（以下简称国汇公司）因共有权确认纠纷一案，不服博兴县人民法院（2014）博民初字第862号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人国汇公司的委托代理人冯宝宏，被上诉人博兴县兴福镇国宾花园业主委员会（以下简称国宾业主委员会）的负责人于荣林及委托代理人王志明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，博兴县兴福镇汾王路南国宾花园小区系由被告国汇公司于2006年7月1日开发建设，2007年8月25日竣工。经博兴县建设局许可，被告国汇公司取得的建设规模为87008平方米，其中商铺A1-A3计16008平方米，住宅楼A4-A17计71000平方米。2007年9月12日，经建设、监理、设计、规划、建管、质监、消防、气象、施工单位验收，A1-A17建筑面积共计86904.06平方米。其中，国宾幼儿园晚于其他建筑完工，未经相关部门验收，建筑面积共计1559.28平方米，为二层单体建筑。2008年4月5日，被告国汇公司与任华青签订《关于租赁国宾幼儿园园舍的协议书》，约定被告国汇公司将涉案幼儿园租赁给任华青，期限自2008年6月1日至2018年5月31日，前5年租赁费为10万元／年，以后年度由双方在2013年5月1日之前协商确定。协议签订当天支付第一年租赁费，以后年度在该年度5月1日前一次性支付。协议签订后，至2010年5月16日，任华青共计向被告国汇公司支付三年租赁费计30万元。2010年5月20日，被告国汇公司通知任华青，国宾幼儿园业主由被告变更为胡育凡，租赁协议继续履行。同时，被告国汇公司将占用国宾幼儿园中作为售楼处的部分房屋交给国宾幼儿园使用。此后，任华青通过银行电汇的方式向胡育凡支付租赁费。2009年1月1日前，被告国汇公司与各购房户签订的《商品房买卖合同》中并未就涉案幼儿园的归属进行约定，之后签订的买卖合同在附件三中增加了约定：“锅炉房、物业管理用房、保安室归小区全体业主共有（不包括托儿所）。”2011年8月26日，原告国宾花园业主委员会成立。2011年9月23日，原、被告在时任博兴县兴福镇人大副主席夏升国的监督下，进行了交接。交接清单第三项载明，“土地证复印件壹份（正本待开发商幼儿园售出后移交）。”后原告认为涉案幼儿园应归全体业主所有，遂于2013年3月18日，通知任华青租赁费应由原告管理。此后，任华青未再向任何单位或个人支付租赁费。2011年12月31日，被告国汇公司因未参加年检被博兴县工商行政管理局吊销营业执照。

本院认为

原审法院认为，本案争议焦点为：

一、国宾幼儿园的权属如何认定。

二、出租国宾幼儿园所得租赁费应否交由原告管理，交付的数额应如何确认。

关于焦点一，国宾幼儿园的权属如何认定？

一、国宾幼儿园的性质问题。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第七十三条的规定：“……建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”该条明确规定了物业服务用房属于业主共有，但对于公共场所和公用设施并未明确界定。《最高人民法院﹤关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第二条规定：“建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应认定为物权法第六章所称的专有部分：（一）具有构造上的独立性，能够明确区分；（二）具有利用上的独立性，可以排他使用；（三）能够登记成为特定业主所有权的客体。……本条所称房屋，包括整栋建筑物。”凡是符合上述特点的建筑物都可认定为专有部分。涉案幼儿园系小区内二层单体建筑，在规划设计图中明确标识，能明确区分、独立排他使用，也没有法律明文规定幼儿园不可以办理权属登记。由于幼儿园未纳入义务教育范畴，因此幼儿园用房应属于进行商业服务活动的经营性用房。根据《中华人民共和国物权法》第七十条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”因此，关于涉案幼儿园的性质应优先适用物权法第七十条的规定认定为可以归特定业主专有的部分。原告根据该法第七十三条的规定主张涉案幼儿园归全体业主共有，于法不符。本院认为，还应审查其是否依法或依合同约定存在特定业主的情形。

二、国宾幼儿园的权属登记问题。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款的规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”在我国，不动产物权的设立采取登记原则。涉案幼儿园建造在国宾花园小区区域内，该小区的住宅及商铺共17幢建筑于2007年9月经验收合格后，被告到产权登记部门办理了初始登记。涉案幼儿园虽晚于上述建筑建成，也已于2008年4月进行了出租并交付使用。根据《山东省物业管理条例》第十一条第二款的规定：“物业管理的配套建筑应当办理权属登记手续，不得擅自改变用途。”因此，被告应及时办理涉案幼儿园的权属登记手续。其辩称因2年后的涉诉案件，公司所有账簿和部分文件被法院查封而无法办理初始登记的理由无事实及法律依据，该主张不能成立，本院不予采信。因此，涉案幼儿园至今未经权属登记确认权利人。

三、关于涉案幼儿园在商品房买卖合同中的约定问题。本院认为，在法律对权属没有明确规定的情况下，应当尊重当事人的约定。《山东省物业管理条例》第十四条规定：“按照规划要求在住宅小区内配套建设的会所、幼儿园的归属，应当在商品房买卖合同中约定。约定属于建设单位所有的，建设单位应当提供产权归其所有的证明文件，并优先为业主提供服务。”该条例于2009年1月8日经山东省第十一届人民大会常务委员会第八次会议通过，并于2009年5月1日起实施。被告于2009年1月1日之前签订的《商品房买卖合同》中并未就幼儿园进行约定，之后签订的合同在附件三中增加了约定：“锅炉房、物业管理用房、保安室归小区全体业主共有（不包括托儿所）。”锅炉房、物业管理用房、保安室均属于小区正常使用所必须的，如果没有该设施，小区的正常使用功能无法实现，也就是不具有上述司法解释中规定的独立使用性，属于《中华人民共和国物权法》第七十三条规定的“公用设施和物业服务用房”，即使合同中未进行约定，也应由业主依法共有。上述约定以除外的方式约定了涉案幼儿园不归业主共有，被告据此主张归其所有，综合本案实际，本院认为该主张不能成立。《山东省物业管理条例》中规定，约定属于建设单位所有的，建设单位应当提供产权归其所有的证明文件。因涉案幼儿园并未办理产权登记，因此，被告应提交其就涉案幼儿园进行独立核算成本并自行负担的证明文件。根据《国家税务总局关于印发﹤房地产开发经营业务企业所得税处理办法﹥的通知》第十七条规定：“企业在开发区内建造的会所、物业管理场所、电站、热力站、水厂、文体场馆、幼儿园等配套设施，按以下规定进行处理：……（二）属于营利性的，或产权归企业所有的，或未明确产权归属的，或无偿赠与地方政府、公用事业单位以外其他单位的，应当单独核算其成本。除企业自用应按建造固定资产进行处理外，其他一律按建造开发产品进行处理。”据此，被告在建设幼儿园时，如果将占用土地和建设成本已经通过平摊的方式由小区的区分所有人承担，则小区区分所有人应为该建筑的出资人，应当共同享有该建筑的所有权。如果未将占用土地和建设费用摊入各专有部分成本，而是通过单独占用土地，单独投资建设的方式建设，则该建筑物的所有权理应由被告或其他投资人所有。对此，被告应负有举证责任。被告虽主张其对涉案幼儿园进行了单独核算成本，并由其投资建设，但未向法庭提交相关证据予以证明，因此，其应承担相应举证不能的法律责任，应认定涉案幼儿园的建设成本已由小区业主分摊，涉案幼儿园应归全体业主所有。对被告据以辩称涉案幼儿园归其所有的主张，本院不予支持。

综上，商品房买卖合同中关于幼儿园的约定属于无效条款。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。因此，该约定无效，不影响原合同其他部分的效力。

四、涉案幼儿园的建筑范围如何界定的问题。本院认为，根据国宾花园规划设计图并结合原、被告双方当事人的陈述，可以认定涉案幼儿园系独立于其他建筑的单体建筑，共二层楼房，建筑面积共计1559.28平方米，被告将其中的部分房屋曾临时用作售楼处，后全部交给任华青用于幼儿园的租赁使用。因此，原告诉讼请求中关于“售楼处”的表述不当，该“售楼处”实际已不存在，其所占用的房屋仍应认定为是幼儿园的建筑范围，该房屋的使用性质不得随意改变。

关于焦点二、出租国宾幼儿园所得租赁费应否交由原告管理？交付的数额应如何确认？

《中华人民共和国物权法》第三十九条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”涉案幼儿园归全体业主所有，其有权享有幼儿园出租所得租赁费。被告收取后应交付原告进行管理。原、被告双方对幼儿园的承租人任华青关于租赁涉案幼儿园的陈述均无异议，依法可以作为认定事实的依据。根据租赁合同约定，及任华青支付租赁费的单据可以认定，任华青支付给被告的租赁费共计30万元，原告主张50万元，无事实依据，本院不予采信。关于任华青支付给案外人胡育凡的部分租赁费以及被告主张的其与胡育凡之间的以幼儿园抵顶债务问题，与本案非同一法律关系，可另行主张。依照《中华人民共和国物权法》第三十九条、第七十条、第七十三条，《最高人民法院﹤关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第二条，《国家税务总局关于印发﹤房地产开发经营业务企业所得税处理办法﹥的通知》第十七条，《山东省物业管理条例》第十一条第二款、第十四条之规定，判决如下：

本案裁判结果

一、位于博兴县兴福镇汾王路南国宾花园小区内的国宾幼儿园建筑归博兴县兴福镇国宾花园全体业主所有；

二、被告山东国汇房地产开发有限公司收取的30万元租赁费于本判决生效之日起十日内交付原告博兴县兴福镇国宾花园业主委员会管理；

三、驳回原告博兴县兴福镇国宾花园业主委员会的其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8900元，由原告博兴县兴福镇国宾花园业主委员会负担3470元，由被告山东国汇房地产开发有限公司负担5430元。

宣判后，国汇公司不服上诉称，一、原审判决关于幼儿园权属认定的表述适用法律正确，认定无误。但判决与认定自相矛盾。判决书在幼儿园权属认定的表述中引用了《中华人民共和国物权法》第七十三条规定以及最高法《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，认定被上诉人的主张于法不符。但最终判决幼儿园归全体业主。前后自相矛盾，且与法律相悖。二、涉案幼儿园不是公摊面积。上诉人根据《建筑工程建筑面积计算规范》和设计图计算出了所有户型商品房建筑面积。从第一份《商品房买卖合同》，到商品房销售完毕，《合同》中表明的商品房建筑面积都是统一的，没有变化。另幼儿园的位置原是农民工居住的临时建筑（工棚）。2006年7月，随着l7项主要单项工程全部竣工，大部分民工陆续撤出。之后，上诉人才委托设计院在原工棚所在地块设计幼儿园的图纸，并于2007年7月份建成。三、幼儿园的建设资金由上诉人投资，建设用地系有偿受让。国宾花园的开发商承担了该小区所有建筑物（包括幼儿园）的建设成本。上诉人与县国土局签订了建设用地出让协议并按协议缴付了出让金及相关税费取得了70年土地使用权。没有任何第三人为幼儿园的建设出过一分钱。根据谁主张谁举证的原则，被上诉人主张其归全体业主共有，应该负有提交全体业主分摊了涉案幼儿园的建设成本等能够支持其主张的证据的举证责任。四、关于权属登记问题。上诉人的财务档案和相关文件资料于2010年5月24日被博兴县法院查封至今五年未予解除，致使上诉人欲办幼儿园权属登记而不能也是铁的事实。五、关于买卖合同中的约定和产权证明文件。上诉人从《山东省物业管理条例》草案公布之日起，所签定的所有《商品房买卖合同》都对幼儿园的归属进行了明确的约定：“锅炉房、物业管理用房、保安室归小区全体业主共有（不包括托儿所）。”既然不包括在“共有部分，“共有”的可能就被排除了，只能属于投资者或特定业主专有，没有第三种可能。另，《条例》只是规定建设单位“应当提供产权证明文件”而并没有规定两年内未办理权属登记就归全体业主所有。原审判决认定《买卖合同》中关于幼儿园归属的约定属于无效条款是不负责任的，逻辑是荒谬的。因为这是根据《条例》在买卖合同中对涉案幼儿园的权属作出的唯一明确的约定，也是本案最重要的证据之一。“法不溯及既往”是立法的基本原则。在《条例》没有公布前，上诉人没有与买受人合同约定涉案幼儿园的归属本身没有任何过错；而被上诉人提交的证据试图用2009年5月实施的《条例》约束2009年1月1日以前的合同并以此支持自己的主张本身就违反了“法律不溯及既往”的原则。综上所述，原审判决书部分适用法律无误，认定涉案幼儿园的性质准确，但判决结果却又与法律相悖，前后矛盾，逻辑混乱，不顾事实，不重证据。请求滨州市中级人民法院依法审理，撤销（2014）博民初字第862号判决书，驳回被上诉人诉讼请求，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。

被上诉人国宾业主委员会辩称，我们是根据《山东省物业管理条例》第十四条的规定，向开发商要证明文件，但是到现在还没有拿出来。一审开庭时开发商给我们提供的初始规划图，早已将幼儿园的位置确定了。根据《山东省物业管理条例》等有关规定，幼儿园建设成本的费用都平摊在全体业主的房价上了。整个国宾花园只有一个土地证书，幼儿园就建在这块地上，没有单独算核算幼儿园的土地成本。

本院二审查明的事实和一审查明的事实一致：

本院认为，本案争议的焦点问题是：

一、幼儿园的权属应归上诉人还是全体业主所有；

二、业主是否平摊了幼儿园的建设面积及投资。

关于幼儿园的权属应归上诉人还是归全体业主所有的问题。

本院认为，幼儿园等小区配套共有设施的产权归属的认定，应主要把握以下几个原则。一、法定原则。对于住宅小区建筑配套和设施所有权的归属问题，法律法规或地方政策有明确的，双方应遵守相关规定；二、约定原则。在法律对权属无明确规定的情况下，应尊重当事人的约定；三、独立原则。从设施功能上看，只有具有独立功能的标的才可能被登记在特定的业主名下；四、投资受益原则。即公用设施的成本未计入房价的或未计入公摊面积的，则应根据谁投资谁受益的原则确定公用设施的产权归属。

本案中，涉案幼儿园法律法规和地方政策没有明确的规定其权属的归属。虽然建设方和业主签订了购房合同，但对其权属双方无约定，仍不能直接界定其所有权。根据国宾花园规划设计图和功能，可以认定涉案幼儿园系独立于其他建筑的单体建筑，但从竣工至今未进行确权登记。上诉人国汇公司不能提供证据证明其在开发小区时对本案所涉幼儿园的“投资”进行了单独核算且自行承担，应承担举证不能的法律后果。关于业主是否平摊了幼儿园的建设面积及投资的问题。开发商在出售商品房之前，都要先经过物价部门审批房屋价格，而价格的计算方式，是有诸多要素相加得出来的。本案中，涉案幼儿园的建设资金和土地面积是否平摊给全体业主，上诉人国汇公司应有详实资料和证据证实自己的主张。从本案审理过程中，幼儿园没有单独的《土地使用证》、《建设用地许可证》、《施工许可证》等相关手续，竣工后也未经有关部门验收。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

综上所述，上诉人国汇公司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5882元，由上诉人山东国汇房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

二〇一六年三月二十八日

书记员　　张　智