让人民群众在每一起鉴定案件中都感受到公平正义

司法部《司法鉴定机构鉴定人记录和报告干预司法鉴定活动的有关规定》

在办理醉驾案件过程中，经常遇到重新鉴定的情形。笔者发现重新鉴定涉及的问题很多，有的直接关系到罪与非罪的认定，如某醉驾案初次鉴定结果为72.28mg/100ml,重新鉴定的结果为251.9mg/100ml。有的对于两次鉴定结果的采信方式不一，如有的择轻有的择重还有的同时采用。尚有很多实务问题缺少具体规则加以规范。针对醉驾型危险驾驶罪的特点，本文围绕重新鉴定的相关问题作简单探讨，不讨论重复鉴定以及多头鉴定的问题。

一、关于重新鉴定依据

重新鉴定的定义，是指初次鉴定或者经过补充鉴定后作出的鉴定意见不能作为定案根据，委托方对相同鉴定事项提请其他鉴定机构进行的鉴定。现行有效的依据有两个：

一是司法部制订的《司法鉴定程序通则》（以下简称通则），该通则第三十一条规定，有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受办案机关委托进行重新鉴定：（一）原司法鉴定人不具有从事委托鉴定事项执业资格的；（二）原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的；三）原司法鉴定人应当回避没有回避的；（四）办案机关认为需要重新鉴定的；（五）法律规定的其他情形。依据通则作出的法律文书名称为《司法鉴定意见书》。

一是公安部制订的《公安机关鉴定规则》（以下简称规则），在重新鉴定的情形方面与司法的通则有明显不同。该规则第四十三条规定，对有关人员提出的重新鉴定申请，经审查，发现有下列情形之一的，经县级以上公安机关负责人批准，应当重新鉴定：（一）鉴定程序违法或者违反相关专业技术要求的；（二）鉴定机构、鉴定人不具备鉴定资质和条件的；（三）鉴定人故意作出虚假鉴定或者违反回避规定的；（四）鉴定意见依据明显不足的；（五）检材虚假或者被损坏的；（六）其他应当重新鉴定的情形。依据规则作出的法律文书为《检验报告》。

相比较而言，公安部制订的规则比较具体，形式上来看体现了专业性，所规定的情形倾向于实质审查。所以，如在案件中是公安机关鉴定机构出具的《检验报告》，“在确有必要的情况下”可以结合规则的规定提出重新鉴定。《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百五十五条关于重新鉴定情形与规则相一致。

两规定对于重新鉴定情形均有兜底条款“其它”，该其它情形应与条文本身规定情形的性质相同，类别及范围也应相同。不能通过扩大解释去突破条文本身的规定。

二、当事人提起重新鉴定申请的时间

公安部规定，车辆驾驶人对检验结果有异议的，可以在收到检验结果之日起三日内申请重新检验，属于公安部为规范办案单位执法程序所作的规定，在刑事诉讼中应当以相关规定为准，该三日内的规定不能违反上位法的规定限制当事人申请重新鉴定的权利。在笔者办理的醉驾案中，《鉴定意见通知书》中已经很少有备注三日内申请重新检验的情况（但出现了办案单位让当事人超范围签注的现象，即让当事人亲笔备注对鉴定结果无异议）。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称刑诉法）的规定，对于提起重新鉴定的申请，在侦查阶段犯罪嫌疑人可以提出重新鉴定的申请；在法庭审理过程中，当事人可以申请重新鉴定。对于鉴定意见的申请，法律没有强制规定具体的截止期限，可以认为是从程序上保障了当事人的诉讼权利。

三、对重新鉴定的启动与决定

一般来说，重新鉴定程序启动的原因是当事人提起，个别情况下由公诉机关“主动”启动。当事人在侦查、审判阶段均可提出重新鉴定的申请，但最终对于是否重新鉴定申请是否批准的决定权分别在公安机关与人民法院。

重新鉴定的特殊情况出现在审查起诉阶段，依据《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称刑检规则）第三百三十四条之规定，人民检察院对鉴定意见有疑问的，可以询问鉴定人或者有专门知识的人并制作笔录附卷，也可以指派有鉴定资格的检察技术人员或者聘请其他有鉴定资格的人进行补充鉴定或者重新鉴定。一是无当事人申请程序，二是只要认为鉴定意见有疑问即可启动，三是未对重新鉴定原因作出具体规定。如某醉驾案初次鉴定血液酒精含量的结果是180多，审查起诉阶段公诉机关直接启动重新鉴定程序，重新鉴定的结果是490多。当事人对鉴定意见有异议想提起重新鉴定须向公安机关、人民法院“申请”，没有启动权。刑检规则规定检察院只要对初次鉴定意见“有疑问”即可启动。公安机关、检察院、法院三家都有决定重新鉴定的权力，这就违背了学理上的诉讼参与原则，所谓控辩平等的原则也被虚化，从保障控辩双方的诉讼权利的角度来讲有失公平。

四、对重新鉴定机构、鉴定人的要求

关于重新鉴定机构的要求，通则与规则的规定有区别，在办理具体案件时要引起足够的重视。

1.通则规定，重新鉴定的机构有“特殊原因”的情况下可以由原鉴定机构进行。通则第三十二条规定，重新鉴定应当委托原司法鉴定机构以外的其他司法鉴定机构进行；因特殊原因，委托人也可以委托原司法鉴定机构进行，但原司法鉴定机构应当指定原司法鉴定人以外的其他符合条件的司法鉴定人进行。

规则规定，重新鉴定机构“应当”另行指派或聘请，没有例外情形。规则四十三条第二款规定，重新鉴定，应当另行指派或者聘请鉴定人。

2.司法部通则对重新鉴定的机构有特殊要求，公安机关规则对此无要求。通则第三十二条第二款规定了接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件应当不低于原司法鉴定机构。

3.对于鉴定人的要求也有不同。通则规定进行重新鉴定的司法鉴定人中应当至少有1名具有相关专业高级专业技术职称。规则的要求是选择与原鉴定人专业技术资格或者职称同等以上的鉴定人实施。

五、重新鉴定程序中存在的空白

1.重新鉴定的次数

刑诉法及两个规定对于重新鉴定的次数均未明确，理论上只要符合条件对重新鉴定就应当允许再次进行鉴定，不论重新鉴定发生在刑事诉讼的任一环节，最终目的是确保鉴定意见的科学性、准确性、合法性。鉴定的实质是证据的“制造”与收集证据活动，产生于诉讼服务于诉讼，对当事人利益直接相关，如重新鉴定仍存在违法法规等情形仍应进行再次鉴定。

2.关于检材的使用

目前，对于重新鉴定应使用哪个血样（检材）不明确。司法实践中，有的重新鉴定使用了初次鉴定后剩余的血样作为检材，有的则使用现场抽取的另外一管血。《道路交通执法人体血液采集技术规范》2.2.5规定的是提取的血液样本应分为 A 管和 B 管，其中一管用于检测，一管用于“复核”备用。一般理解重新鉴定应当使用备用血，但因为“没有明确规定必须使用备用血”，有的法院也认可用初次鉴定剩余的血样作的重新鉴定。从操作的技术规范来讲，用初次鉴定剩余的血样作为检材，更容易出现问题，比如血样的保存条件、保管温度、内部流转过程等是否符合规定。

3.血样送检期限

对于初次鉴定血样的送检期限作了规定，公安部《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》第二条“提取的血样要当场登记封装，并立即送县级以上公安机关检验鉴定机构或者经公安机关认可的其他具备资格的检验鉴定机构进行血液酒精含量检验。因特殊原因不能立即送检的，应当按照规范低温保存，经上级公安机关交通管理部门负责人批准，可以在3日内送检。”根据公安部新的规定，血样送检的期限为5个工作日。

但是，对于重新鉴定血样送检的期限未作规定，致使办案机关送检时间长短不一随意性较强，血样产生腐败变质、被污染的风险增大，这对于当事人是不利的。

4.关于初次鉴定后备用血样的保存期限

血样会因抗凝不充分、溶血、腐败等原因影响鉴定结果。比如血样保存不当会发生腐败，血液腐败过程中还会产生乙醇、甲醇等物质，重新鉴定的数值就会增高。在安徽某市的醉驾案中，重新鉴定的血样到鉴定机构距离医院抽取血样的时间居然已超过500多天。两个鉴定规定没有关于重新鉴定血样最长期限的内容，客观上造成了重新鉴定的次数、期限均无规定的结果。

5.初次鉴定与重新鉴定的关系

重新，是指从头再来的意思。那么在重新鉴定中，重新鉴定结果出来后初次鉴定的结果还可用吗？重新鉴定后的结果与初次鉴定的结果之间是什么关系？现行规定同样未作规定，是同时并存还是取其一？重新鉴定的结果是否定初次的结果？重新鉴定是对初次鉴定的补充或补强？致使裁判者对两次鉴定结果如何采信时也作法各异。

6. 不论是在公安侦查阶段还是在法院审判阶段，当事人重新鉴定的申请权缺乏制度保障及相关救济途径。这个问题暂不展开讨论。

六、对重新鉴定结果的采信作法不一，出现同案不同判现象

某醉驾案，初次鉴定机构是某市公安局刑科所，血液酒精鉴定结果是170多毫克，重新鉴定是某省公安厅物鉴中心，鉴定结果将近180毫克，一审法院因重新鉴定的程序违法未采信，对初次鉴定结果予以采信。二审法院裁定撤销原判，发回重审。

裁判者对重新鉴定结果的态度，主要有：基于“存疑利益归于被告”的原则就低不就高、因含量较低未达到醉驾标准而采信含量高达到入罪标准的鉴定、不论数值只适用重新鉴定的结果、对两份鉴定不作评价同时记录在判决书中等几种方式。

笔者认为，在正常情况下，只要重新鉴定的程序符合规定就应当采信，不允许再次进行鉴定浪费司法资源。

不论是司法部的鉴定通则还是公安机关的鉴定规则，对于重新鉴定的启动原因均为初次鉴定存在违法违规情形，启动重新就意味着初次鉴定存在规定的违法违规情形，选择了重新就应当放弃初次。即因为否定初次鉴定才有必要进行重新鉴定，否则完全就没有了进行重新鉴定的必要。如果因为重新鉴定违反了法律规定因鉴定程序违法不得作为定案证据使用，为了入罪又返回原点使用初次鉴定作为定案根据，这应该不符合法律所倡导的价值取向，有悖于司法公正。

关于这一点，两套鉴定规则可以参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的作法，也直接明确“重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”

有观点认为重新鉴定是对初次鉴定的补充或补强，如果初次鉴定因程序违法不得作为定案根据，补充或补强的前提基础何在？再者，对于初次鉴定意见所作的补充或补强，也是缺少法律依据的。

对于醉驾案中的重新鉴定，为当事人合法利益的考量，从辩护的角度对待提起重新鉴定申请应当特别慎重，因为有多种因素可能会导致重新鉴定的血液酒精含量数值更高。所以，对于提起重新鉴定要考虑什么原因、什么时间、什么目的、是否在临界点、对初次鉴定是否已经充分研究清楚等因素，须经周全考量后再作决定。否则，结果极有可能适得其反。

因为我们国家尚未制订鉴定法典，对于鉴定规则、鉴定意见采信规则、具体操作细节等方面缺少统一适用的规定，关于重新鉴定问题司法机关有必要制订统一适用的配套规定，以规范重新鉴定过程中存在的不同作法，在司法公正的前提下提高司法效率，效率为公正让步，而不能由公正为效率让路。