办理醉驾案的新机遇

                        ----以新刑诉法解释的视角

 

按：2021年2月4日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称“解释”）。2021年3月1日正式施行。解释是最高人民法院有史以来条文数量最多的，坚持以审判为中心、庭审实质化、证据裁判的原则。本文仅讨论解释对办理醉酒驾驶机动车型危险驾驶罪的影响，解释的出台对于办理醉驾案带来了新机遇，必须熟练掌握解释的相关规定，充分发挥解释条文的法律效力，为有效、实质辩护助力。

一、醉驾案的现状

醉酒驾驶机动车型的危险驾驶罪，目前已成为居于首位的犯罪类型，同时也成为罪名小、办案过程复杂、涉及法律规范标准众多（据作者不完全统计已近80件，这在刑法483个罪名中非常少见）的案件。是刑法中唯一最高刑是拘役的罪名，该罪核心证据单一，案件事实简单，且在多数情况下不讨论犯罪构成的问题。使得法院司法实践中采取集中开庭的方式，在短时间内可以审理多起案件（有的整个审理过程不到5分钟）且当庭宣判。对核心证据BAC质证不充分的现象普遍存在。

二、醉驾案的法律性质

醉驾案件属于危险犯（究竟属于抽象危险犯还是具体危险犯，学界尚未达成共识）、亲手犯、行政犯、行为犯、持续犯、继续犯，在无罪辩护的角度来讲，无罪的辩点分布于从被拦截呼气酒精测试到抽血到鉴定意见（鉴定报告）被采信的每一个环节。能够改变案件性质的辩点绝对不是停留在证据、办案程序“瑕疵”的层次。一旦被法庭认定为“瑕疵”一切工作都是浮云。

三、对办理醉驾案件的现实影响

（一）鉴定意见排除规则的变化

解释规定，对鉴定意见绝对排除情形有除兜底条款外，共有九种情形，不得人为另行设置。

解释的第四章第五节，专门设置了“鉴定意见的审查与认定”。出现以下情形的不得作为定案根据：

1.鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；

2.鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；

　　3.送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；

　　4.鉴定对象与送检材料、样本不一致的；

　　5.鉴定程序违反规定的；

　　6.鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的；

　　7.鉴定文书缺少签名、盖章的；

　　8.鉴定意见与案件事实没有关联的；

　　9.经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的。

辩护人应当注意“审查”与“认定”的联系与区别，以适当的方式启动法庭的实质“审查”活动是关键，促使裁判者作出准确认定或者说带有倾向性有利于被告人的内心确信的结果。

审查，是针对鉴定意见的前端、中端、后端全过程作出审核判断，不只是就某个环节片面审查。比如检材的来源、取得、封装、保管、送检过程；鉴定前检材的交接、流转链条是否完整；鉴定过程是否操作规范、业务规程等。

根据作者的办案体验，相当一部分裁判者对鉴定意见还是停留“科学证据，不容怀疑”的认识阶段，有的裁判者想当然的认为“鉴定机构能作出鉴定，肯定就是有鉴定资质的啦！”，个别裁判者认为鉴定资格、鉴定条件、鉴定资质、鉴定能力是一个概念没有区别。造成这个局面的原因之一，是法官在法院内部业务庭之间的任职流转工作调动。在此不展开讨论。

重点提一下第七种“鉴定文书缺少签名、盖章的”鉴定意见不得作为定案根据的情形。

有时，在某些鉴定中鉴定人出于担心被打击报复的考虑，不在鉴定意见上签名，也可能是办案人员疏忽造成只有鉴定单位公章。鉴定文书出现缺少鉴定人的签名、鉴定机构公章的情况，是否属于“瑕疵”？是否可以补正？根据《司法鉴定程序通则》，是可以补正的，属于“瑕疵”。《司法鉴定程序通则》第四十一条规定“司法鉴定意见书出具后，发现有下列情形之一的，司法鉴定机构可以进行补正：

　　（一）图像、谱图、表格不清晰的；

　　（二）签名、盖章或者编号不符合制作要求的；

　　（三）文字表达有瑕疵或者错别字，但不影响司法鉴定意见的。

　　补正应当在原司法鉴定意见书上进行，由至少1名司法鉴定人在补正处签名。必要时，可以出具补正书。

　　对司法鉴定意见书进行补正，不得改变司法鉴定意见的原意。”

如果人民法院据此作出允许补正的决定，可不可以？

不可以！

因为，签名、盖章是鉴定意见的必备形式要件，也是体现鉴定意见严肃性的所在，凡是缺少签名、盖章的鉴定意见不能确定鉴定文书的真实性。

所以，如在办理醉驾案件过程中遇到此类情况应坚决依法向法院主张绝对排除，不允许补正。对此不能丝毫让步，做到“红线外遵纪守法，红线内寸步不让”。《司法鉴定程序通则》是司法部制订的规定，2016年5月1日实施，解释是2021年3月1日实施。根据后法优于先法的法律适用原则，应适用解释的规定。不得纳入“瑕疵”证据的认定范围，放纵违规行为。

对于鉴定意见结合以上规定逐一审查，出现任何一种情形必将导致鉴定意见不得作为定案证据。

（二）关于鉴定人出庭

     解释第九十九条规定“ 经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。

　　鉴定人由于不能抗拒的原因或者有其他正当理由无法出庭的，人民法院可以根据情况决定延期审理或者重新鉴定。

鉴定人无正当理由拒不出庭作证的，人民法院应当通报司法行政机关或者有关部门。”

这条是鉴定人头上的“紧箍咒”，通过解读此条文可以得出“经人民法院通知，无论鉴定人不出庭的理由是否正当，也不论是否基于不能抗拒的原因，鉴定意见在鉴定人不出庭的情况下都不得作为定案的根据”的结论。

因为，解释规定“鉴定人由于不能抗拒的原因或者有其他正当理由无法出庭的，人民法院可以根据情况决定延期审理或者重新鉴定”，即鉴定人有合理理由不出庭的，解决方法是“可以”（也可以不延期审理、不重新重新鉴定，自由裁量权在人民法院）延期审理或重新进行鉴定，没有宽容相待的余地，别无选择。

辩护人应当采取合适的方式充分运用好这一规定，让人民法院依职权把鉴定人“请”到庭审现场接受询问。如果鉴定人不到庭后果很严重，不止鉴定意见被废掉不能作为定案根据这么简单。

（三）庭审过程中对鉴定人发问的方式

      在庭审过程中，辩护人能否对鉴定人进行“诱导式”发问？答案是肯定的。

     解释第二百六十一条 规定“向证人发问应当遵循以下规则：

　　（一）发问的内容应当与本案事实有关；（二）不得以诱导方式发问；（三）不得威胁证人；（四）不得损害证人的人格尊严。

对被告人、被害人、附带民事诉讼当事人、鉴定人、有专门知识的人、调查人员、侦查人员或者其他人员的讯问、发问，适用前款规定。”，对于该条的规定，应把握其立法本意。

通常理解，该规定针对的情况是对本方证人不得以诱导式发问，而不适用于对对方证人进行诱导式发问，如对控方证人是可以进行诱导式发问的。不得以诱导方式发问的禁令，是英美法系交叉询问的长久以来形成的惯例，它只适用于对本方证人的直接发问，对于对方证人的交叉询问，诱导式发问是质证的必要方法，不应有所限制。法律没有禁止对对方证人进行诱导式发问（如最高检的规定，故意给辩护人采取诱导式发问开了一道口子），不能对本方证人进行诱导式发问才是立法本意。

这就要求辩护律师作好对鉴定人发问的准备工作，比如问题的设计，发问的方式，内容的选择等。在鉴定人出庭的情况下，辩护律师应当通过发问（诱导式）将需要展示给法庭的内容让鉴定人“说”出来。

（四）辩护意见“充分”发表、提交书面意见的时间节点

解释第二百九十条 ，规定“辩护人应当及时将书面辩护意见提交人民法院。”这条规定大有玄机，这条新增条文短短21个字，却考验了辩护律师能否把握将“真心话”说出的时间节点。

以下问题需要思考，开庭前应书记员的电话通知要求提前邮寄？开庭时交电子档交给记录员？待庭后充分论述后定稿提交？法庭是以辩护人当庭发表的辩护意见为准还是以庭后提交的为准？如果两次的辩护意见内容有实质性差异如何处理？是否像民事诉讼一样当庭未发表的意见庭后提交代理词补救已无意义？哪个时间点提交书面辩护词可能会被“套路”？

辩论原则，是人民法院审判阶段应遵循的基本原则，辩护律师法庭所发表的意见均属辩护意见。辩护律师撰写的书面辩护词实质上应视为是庭审辩护意见的补充，是否要提交这一补充性质的辩护词决定权在于辩护人而不在人民法院。故该规范属于管理性规范而非效力性规范。在有当庭辩护意见又有庭后书面意见的，人民法院原则上应当以当庭发表的意见为准。如果当庭发表的意见确有不妥当，庭后提交的更有道理的，“也可以”采纳书面辩护意见。

这就要求辩护人在开庭审理时，各项准备工作安排充分，当庭发表完辩护意见后，为庭后意见的发表及时、适当的留有余地。

（五）调查取证问题

解释第六十条规定“辩护律师直接申请人民法院向证人或者有关单位、个人收集、调取证据材料，人民法院认为确有必要，且不宜或者不能由辩护律师收集、调取的，应当同意。

　　人民法院向有关单位收集、调取的书面证据材料，必须由提供人签名，并加盖单位印章；向个人收集、调取的书面证据材料，必须由提供人签名。

　　人民法院对有关单位、个人提供的证据材料，应当出具收据，写明证据材料的名称、收到的时间、件数、页数以及是否为原件等，由书记员、法官助理或者审判人员签名。

收集、调取证据材料后，应当及时通知辩护律师查阅、摘抄、复制，并告知人民检察院。”

这是对办理醉驾案又一利好信息，办案过程中有时需要调取相关证据，且该证据辩护律师通常无法调取，有时需要调取的证据可改变案件性质、否定鉴定意见。通过向人民法院申请调取证据，法院同意的，不得向律师签发准许调查决定书，去让律师收集、调取证据。由人民法院直接调取，调取后应通知辩护律师查阅、复制、摘抄。该规定实际上是在强化辩方的取证能力，这也是保障辩护权的核心内容。

申请的形式应是书面提出，根据需要调取证据种类的不同，结合有关规定详述调取的理由（须斟酌）、依据，促使裁判者认为“确有必要”进而同意调取，以达到辩护人的取证目的。